Por Nicolás Durrieu
Estudio Durrieu Abogados S.C.

El haber sido asesorado por un abogado penalista antes de realizar una conducta que pueda llegar a ser considerada delito, podrá ser alegado como defensa para excluir su eventual imputación.

1.      Introducción

“El derecho se presume conocido por todos”. Este principio clásico del derecho de origen romano, fue morigerándose en los últimos tiempos, especialmente en el derecho penal.

A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, el derecho penal se basa en la culpabilidad. Es decir, que solo puede reprocharse penalmente una conducta cuando el individuo tuvo conciencia de su antijurícidad.

El autor de una conducta que desconoció que se encontraba prohibida o no supo su alcance -ya sea por ignorancia o error-, no pudo comprender la  criminalidad del acto y por lo tanto no debe ser punible. Este supuesto es lo que en la doctrina penal se denomina como “error de prohibición”.

Como se advierte, resultará esencial para la determinación de la responsabilidad si se ha contado con el asesoramiento de un especialista. Si así fuese, y el abogado recomendó un camino que luego un juez no compartió, la conducta de todas maneras no podría serle reprochable al sujeto activo.

2.      La inflación de normas penales

Cada vez más leyes penales son sancionadas por el Congreso de la Nación. Algunas modificando directamente el Código Penal y muchas otras, incorporando tipos penales en leyes especiales que dificultan su conocimiento por el común de las personas.

Esta inflación responde fundamentalmente a una injerencia cada vez mayor del Estado en la actividad económica. Muchas veces se implementan poniendo en cabeza de las empresas la responsabilidad en el cumplimiento de las normas, situación que se denomina vulgarmente “privatización del derecho penal”. Estas normas no hacen más que delegar funciones -que tradicionalmente le correspondían al Estado- en distintos agentes de la actividad económica.

En resumen, no caben dudas que hoy en día, el denominado “hombre de negocios” tiene más obligaciones jurídicas que las que poseía tiempo atrás, a la vez que le resulta difícil conocer sus alcances.

Es imposible imaginar que el individuo puede dominar todos los aspectos jurídicos que se le presentan en el desarrollo de su vida, mucho menos cuando nos referimos a negocios complejos.

Sin embargo, toda persona que emprende una actividad esta asumiendo un riesgo y por tal motivo, le es requerido que lleve a cabo todos los pasos necesarios para conocer los alcances del riesgo en que se embarca. Por tal motivo, para el caso que la cuestión sea compleja y exceda sus conocimientos, la persona tiene que requerir asesoramiento de un experto en la materia.

3.      El error de prohibición: excluye la culpabilidad

El “desordenado” ordenamiento jurídico penal argentino atenta contra el principio de culpabilidad antes mencionado. Es decir, contra la posibilidad que el individuo conozca la norma penal para que pueda serle reprochable eventualmente su infracción.

El desconocimiento de la norma es lo que se llama en la doctrina actual como “error de prohibición” o clásicamente “error de derecho”. Es vencible cuando el sujeto no hace nada para informarse de las normas que regulan su ámbito, pudiendo haberlo hecho. Por el otro lado, es invencible cuando a pesar de haber obrado dirigentemente, el sujeto de todas maneras no pudo evitar desconocer la antijuricidad (o su alcance) de una conducta. Habrá pues, que determinar si el error del agente sobre la ilicitud fue evitable o inevitable.

La doctrina penal profesa unánimemente que en el error invencible, el agente queda exento de toda culpabilidad y por ende de pena. En cambio, si el error es evitable, las consecuencias pueden diferir según la dogmática que se aplique, pero por lo general se dice que no se excluye la punibilidad total de la conducta sino que existe una culpabilidad atenuada.

El error de prohibición no se limita solo al desconocimiento de la norma. También puede ocurrir que el autor la conozca, pero no su alcance, o que simplemente la interprete erróneamente por resultar ambigua. Lo mismo sucede cuando el autor cree que la norma no es eficaz o no se encuentra vigente.

Para graficar lo dicho, menciono algunos ejemplos:

- Cuando una determinada transacción se encuentra dentro del alcance del término “intermediación financiera” del art. 310 del Código Penal

- Cuando de la redacción y contraposición de distintas circulares del Banco Central confundieron al sujeto que no estaba obligado en liquidar las divisas en un plazo determinado (delito cambiario según ley 19.359 y sus modificaciones.).

- Cuando el sujeto cree que una determinada transacción no es tributable al fisco (evasión tributaria según ley 24769).

El error de prohibición puede alegarse por lo general en delitos complejos, especialmente en los de carácter económico. Por el contrario, no puede admitirse el desconocimiento de injustos que son conocidos por todos, como es el caso del homicidio o narcotráfico (delitos nucleares clásicos del derecho penal).

4.      La importancia de asesorarse

Como había dicho, toda persona que se embarque en una actividad es responsable de las consecuencias jurídicas. Se presume que si no posee los conocimientos suficientes los solicitará a un especialista en la materia, caso contrario, también podría ser responsable penalmente porque debió haberlo hecho. Por tal motivo, es importante asesorarse penalmente para que de existir error, éste sea invencible y por lo tanto, eventualmente pueda alegarse como defensa.

En el caso que el sujeto activo realice una conducta que previamente fue debidamente consultada con su asesor, entonces no podrá serle penalmente reprochada, a pesar que algún juez no comparta con el análisis.

No obstante, no cualquier asesoramiento puede tener virtualidad para excluir o disminuir la culpabilidad de la conducta. Éste deberá ser confiable y provisto con fundamentos sólidos, que solo un especialista en la materia estará capacitado para brindarlo.

Al respecto, tiene dicho Enrique Bacigalupo que es fundamental para el juez poder dirimir si hubo un error de prohibición, ponderar si el individuo “pudo acudir a una fuente fiable de información jurídica que hubiera podido dar una respuesta adecuada a la cuestión jurídica planteada.” Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, pág. 151/152.

5.      Jurisprudencia

Por último, lo antes mencionado no es solo un desarrollo doctrinario sino que también se encuentra confirmado por la jurisprudencia nacional.

Al respecto, se ha dicho que el error de prohibición “es invencible cuando el autor no pudo librarse de aquél usando cautamente los sentidos y la razón… y su admisibilidad depende de las circunstancias concretas del caso para decidir si debe considerárselo o no, vencible” (conforme, 804/04 y 360706 de la Sala “B”) y que “aquel debe provenir de una fuente de información que reúna la cualidad de “idónea” o fiable” respecto de la materia por la cual se requirió la información, de manera que puede considerarse correctamente despejada de duda…” “la opinión sobre la transcendencia jurídico-penal de un acto determinado no puede ser, razonablemente, requerida a una persona ajena a aquel ámbito profesional”. (Causa Nº 61.019, orden Nº 23.579 de la sala B del 15 de marzo de 2011).

Por tal motivo se ha resuelto sobreseer a una persona porque“…del examen relativo a la conducta atribuida al encausado, si bien netamente típica y antijurídica, entendemos que no puede serle reprochada penalmente…” porque “ el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido..” C. N° 1835/10, “B., G. s/sobreseimiento” – Juzg. Instr. N° 18, Sec. N° 156 – Sala IV.- 27 de 12 de 2010.