Las acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos patrimoniales no se encuentran contempladas en la legislación argentina salvo que se hallen insertas en el marco de una relación amparada por la Ley de Defensa del Consumidor. Esto, sin embargo, no ha evitado que aquellas asociaciones que se encuentran legalmente autorizadas a atribuirse la representación de consumidores se embarquen en aventuras judiciales, intentando estirar el concepto de ‘relación de consumo’.

El incentivo es claro: ampliar el espectro de su legitimación y, consecuentemente, su negocio—y es que dichas asociaciones no persiguen un fin altruista; aparte de los derechos de los consumidores que la asociación buscaría proteger, se encuentran los eventuales honorarios que sus respectivos abogados cobrarán, ya sea a través de una condena en costas o un eventual acuerdo que se arribe para poner fin a la disputa.

Ello en modo alguno significa que la actividad de dichas asociaciones no contribuya al desarrollo del área. Después de todo, se inspiran muchas veces en la práctica de países con un mayor tratamiento legislativo, quienes han encontrado en la figura procesal de las acciones de clase una herramienta para resolver conflictos sobre una amplia gamade materias (desde reclamos relacionados a defensa de la competencia, derechos civiles, fraudes en materia de securities, derechos de consumidor, entre otros).

Sobre este tema resulta de gran interés, por la variada cantidad de aristas que tuvo, una de las recientes ‘aventuras judiciales’ iniciada por una de estas asociaciones de consumidores.

El 11 de septiembre de 2018, Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) fue notificada de una demanda arbitral iniciada por Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

De acuerdo a lo informado por la empresa,[ii] el objeto de la demanda consistía, entre otras cuestiones, en la supuesta responsabilidad por parte de Petrobras por la alegada pérdida de valor de mercado de las acciones de ésta en razón de los procesos relacionados a la Operación Lava Jato.

La asociación afirmaba en sus presentaciones que dicha acción se trataba no solo de la primera acción de clase en el mercado de capitales argentinos, sino también del primer arbitraje de clase en el país. Así, propio de un proceso sin mayores antecedentes en el marco jurídico de la Argentina, el mismo no fue ajeno a vicisitudes que terminarían por fulminar el trámite de la demanda en una temprana etapa.

En efecto, antes siquiera de tenerse por trabada la Litis, el proceso fue objeto de tres recursos de queja interpuestos por la actora ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, basados en la denegación del recurso de apelación por parte del Tribunal Arbitral que la asociación interpuso contra: (i) la resolución que rechazó el beneficio de litigar sin gastos solicitado por la actora e intimó al pago de la suma de $ 240.000 en concepto de arancel de arbitraje, bajo apercibimiento de tener por desistida la acción; (ii) la resolución que tuvo por desistida la acción por incumplimiento del pago del arancel de arbitraje; y (iii) la resolución que declaró abstracto el tratamiento de un recurso en el marco del expediente “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Petroleo Brasileiro S.A. y Otros s/ Incidente de Continuación de Trámite”, relacionado a la baja de la inscripción de la asociación actora del Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.

Si bien la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó sentencia el 20 de noviembre de 2019 rechazando los recursos de queja y poniendo fin al proceso, las numerosas aristas e incidencias del caso bajo estudio resultan de un gran interés académico y práctico:

(i) Como fue mencionado, se habría tratado—de acuerdo a lo dicho por la actora—de la primera acción de clase en el mercado de capitales argentinos, incentivando el debate de si el público inversor puede ser considerado como “consumidor” amparado por la Ley 24.240;

(ii) Se habría tratado también del primer arbitraje de clase en el país, y despertó el debate sobre la aplicación de principios legislados en leyes de fondo, como el de justicia gratuita, al régimen arbitral;

(iii) Se discutió la implicancia y efectos de la baja de la asociación del Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.

Nos concentraremos, en particular, sobre dos aspectos. El primero, cuestión no resuelta durante el trámite del proceso, es la jurisdicción del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para entender en una acción colectiva.  El segundo, sobre el cual la Cámara de Apelaciones en lo Comercial sí se expidió, es la procedencia del beneficio de justicia gratuita dentro del régimen arbitral.

Respecto a la jurisdicción arbitral, la asociación actora argumentó la existencia de un “arbitraje forzoso” a la luz de lo que dispondría el artículo 46 de la ley 26.831. Sobran elementos para rechazar la alegada obligatoriedad. En primer lugar, resulta peculiar que la asociación actora había interpuesto una demanda con anterioridad ante los tribunales estatales con el mismo objeto, la cual luego desistió para recurrir al arbitraje.[iii] Ello no es un dato menor, ya que de haber existido un arbitraje obligatorio, el juez que entendió en dicha causa debió haber remitido la causa a arbitraje, lo que no ocurrió. Pero si ello no fuera indicio suficiente, el artículo 46 de la ley 26.831—que dispone el sometimiento obligatorio de las entidades a la jurisdicción del Tribunal permanente del mercado en el cual susvalores negociables se negocien—establece expresamente que se debe dejar a salvo el derecho de los accionistas e inversores a optar por acudir a los tribunales judiciales competentes[iv]. Resulta claro, entonces, que la existencia del supuesto carácter “forzoso” del arbitraje no sería aplicable a la asociación actora, quien podría optar—y de hecho, así lo hizo—por recurrir tanto a los tribunales judiciales como a arbitraje.

Esto, sin embargo, es una cuestión ajena a la de si el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comerciotiene jurisdicción para entender sobre reclamos colectivos. Para responder esta cuestión, debe recordarse que el consentimiento es la piedra angular del arbitraje; la jurisdicción del tribunal nace del acuerdo de las partes en dirimir sus conflictos ante él.[v] El artículo 46 de la ley 26.831 no es incompatible con este principio; en este caso, la decisión de las entidades de negociar sus valores negociables en determinados mercados presupondrá un consentimiento de las mismas al sometimiento de sus disputas con sus inversores o accionistas ante el tribunal arbitral permanente de dicho mercado ¿pero esto abarca también a reclamos colectivos?

Sobre el particular, resulta de interés el tratamiento que la Corte Suprema de los Estados Unidos da a la materia, por ser aquel un país que, a diferencia del nuestro, hace amplio uso del arbitraje de clase. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha determinado que aun cuando un acuerdo arbitral no guarda necesariamente silencio sobre el tema, mas es ambiguo sobre la posibilidad de dirimir reclamos colectivos, debe entenderse que el arbitraje de clase no se encuentra abarcado por el acuerdo arbitral.[vi]

Es decir, aún en los casos en los que podría interpretarse que la cláusula arbitral permite el arbitraje de clase, si la interpretación contraria también es posible—siendo la misma, de este modo, ambigua—debe considerarse que no hay acuerdo para dirimir reclamos colectivos bajo la misma. Y es que, al entender de dicha Corte, el arbitraje colectivo carecería de los beneficios propios que caracterizan al arbitraje individual, como ser menores costos, mayor eficiencia y rapidez, y la capacidad de las partes de elegir a expertos para resolver disputas especializadas. En cambio, el arbitraje de clase sacrificaría la principal ventaja del arbitraje, su informalidad, y haría el proceso más lento, más costoso y más propenso a generar lagunas procesales planteando serios riesgos al debido proceso.

De este modo, la Corte Suprema de Estados Unidos concluyó que “el arbitraje colectivo no solo es marcadamente diferente del ‘arbitraje individual tradicional’ contemplado por la Ley Federal de Arbitraje, sino que también socava los beneficios más importantes de esa forma familiar de arbitraje. Epic Systems, 584 EE. UU., En ––––, 138 S.Ct., en 1623; ver Stolt-Nielsen, 559 U.S. en 686-687, 130 S.Ct. 1758. Por lo tanto, el estatuto requiere más que ambigüedad para garantizar que las partes realmente acordaron arbitrar a nivel de toda una clase”[vii]. Rige, así, una interpretación restrictiva sobre la cláusula arbitral para determinar si la misma autoriza el arbitraje de clase.

Ahora bien, similar ambigüedad a la del caso estadounidense recae sobre el artículo 46 de la ley 26.831.[viii]  En efecto, dicho artículo dispone que “quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyos valores negociables se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores”. Las relaciones con los accionistas e inversores resulta ser un concepto abstracto. Podría bien interpretarse como que incluye relaciones colectivas y por ende incluiría la posibilidad de arbitraje de clase. Más ello no consta en forma explícita en la cláusula y así la interpretación contraria también es razonable—dado, sobre todo, porque el actor no es un accionista o inversor puntual sino una asociación que se adjudica la representación de todos ellos—.

De este modo, y sobre todo considerando el escaso o nulo desarrollo de la materia en nuestro país, es dable suponer que ninguna entidad podría haber contemplado, al momento de decidir negociar sus títulos en un mercado abierto, que estaría consintiendo dirimir disputas colectivas iniciadas por asociaciones de defensa de consumidores a través de arbitraje, sobre todo considerando que el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación excluye del contrato de arbitraje las materias vinculadas a derechos de usuarios y consumidores. Ello debiera de fulminar la jurisdicción del tribunal arbitral para entender en este tipo de controversias.

Respecto a la aplicación del principio de justicia gratuita al proceso arbitral, corresponde resaltar que el tribunal arbitral intimó a la asociación al pago de la tasa arbitral que el reglamento de arbitraje del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio prevé para el inicio de toda acción. De este modo, el tribunal arbitral desconoció la aplicación del principio de “justicia gratuita” en su proceso.

Los argumentos a favor de esta interpretación son varios, y no debieron de haber sorprendido a la asociación actora. Sin embargo, ésta insistió en que “el régimen arbitral no debe soslayar la legislación de fondo pues ésta (constitución incluida) irradia—obviamente—su perceptiva en cuanto a garantías no renunciadas por la actora”.

La Cámara de Apelaciones en la Comercial rechazó el agravio de la actora, entendiendo que “la circunstancia de que la actora se vea impedida de continuaractuando ante esa sede, como consecuencia de su imposibilidad de afrontarlos gastos no es fundamento suficiente para receptar la queja, en tanto elloresulta una mera manifestación que no se advierte corroborada por otroselementos[…] Tampoco se configura en autos un supuesto de denegatoria dejusticia toda vez que, como lo señalaron los árbitros al denegar el recurso, la accionante promovió una acción con el mismo objeto ante los tribunalesjudiciales, de la que desistió de modo voluntario para canalizar su reclamopor la vía arbitral”.

Consecuentemente, más allá de considerar que resulta irrecurrible ante la Cámara la decisión de denegar el beneficio de litigar sin gastos por parte del tribunal arbitral, se desprende de lo dicho por la Cámara que tampoco hay reproche alguno por la falta de aplicación del principio de justicia gratuita por parte del tribunal arbitral.

Y es que, en primer lugar, el artículo 55 de la Ley 24.240otorga el beneficio de justicia gratuita a las “acciones judiciales” iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva. El plexo normativo se encuentra así circunscripto a dichas acciones, por lo que no habría motivo para hacer extensión de dicho beneficio a los procesos arbitrales—distinto hubiese sido si el legislador hubiera hecho alusión también a procesos arbitrales o a “procesos litigiosos”, abarcando así tanto la vía judicial como la arbitral—.

Pero, por sobre todo, el principio de justicia gratuita iría en directa contradicción con la naturaleza privada del arbitraje administrado. Nótese en tal sentido, que la vía arbitral presupone un consentimiento de las partes de dirimir sus disputas a través de dicho mecanismo. Nace de este modo una relación no solo entre las partes—quienes acuerdan y se comprometen entre ellas a un mecanismo para dirimir sus conflictos—, sino también con la entidad elegida para administrar el arbitraje y con el mismo tribunal arbitral. Las partes ponen en cabeza de estos últimos su disputa, en búsqueda de las ventajas propias de celeridad y expertise para su resolución, mientras que la entidad administradora recibirá como contraprestación el pago por dicho servicio—en caso del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio, la tasa arbitral determinada en base al Reglamento que las partes acordaron sería aplicable a la resolución de la disputa—. Existen a partir de ello derechos y obligaciones entre cada una de las partes involucradas en el arbitraje para con el proceso y para con cada uno de los involucrados[ix].

La decisión voluntaria de la asociación actora de acudir al tribunal arbitral para la resolución de su diferendo implica un sometimiento a los principios propios de la vía elegida. Entre dichos principios, se encuentra el pago del arancel en favor de la institución administradora que el actor se compromete a abonar al someter la disputa ante el tribunal. Ello se da con especial énfasis en el caso bajo análisis donde la asociación actora es quien contaría, a su sola discreción, con la vía arbitral o la vía judicialpara entablar la demanda.

Resultan un enigma los motivos detrás del desistimiento de la acción ante los juzgados estatales por parte de la actora y la posterior elección de la vía arbitral. Habrá tenido, muy probablemente, consideraciones estratégicas debidamente analizadas. Lo cierto es que la temprana terminación anormal del proceso nos deja con numerosos interrogantes sobré qué tratamiento le hubiera dado el tribunal arbitral y, posteriormente, la sede judicial al analizar la validez del eventual laudo. De este modo, el arbitraje de clase en Argentina continúa siendo un camino inexploradoal aguardo deun caso que siente jurisprudencia sobre la viabilidad de dicho mecanismo.