Por Luis Alejandro Rizzi

1. Introducción:

Uno de los vicios más cínicos que está afectando el funcionamiento institucional, es ese vicio de los actos administrativos que se ha dado en llamar “desviación de Poder”, en una doctrina vinculada con el “abuso de derecho” y que se está extendiendo también al ámbito legislativo, como es el caso de la ley 26831, algunos de cuyos contenidos tienen nombre y apellido “Grupo CLARIN MAGNETTO”.

Es sabido que la ley, tanto en su forma como en su contenido, es una norma que cumple una función de ordenación racional para promover el bien común. Esta definición, tomada del tomismo, hace a la legitimidad del régimen institucional que conocemos como “REPÚBLICA”.

De allí la importancia de la Constitución, como norma suprema de un régimen REPUBLICANO (art. 31 de la Constitución), del Poder Judicial (art 116), como custodio y garantía de mantener su supremacía, y de los funcionarios públicos, en cuanto deben ejercer sus facultades en el ámbito de sus atribuciones y competencia.

En el caso “HORTA”, Fallos 137, 66, la Corte declaraba “la doctrina de la omnipotencia legislativa, que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución…”

Precisamente,la ley de procedimientos administrativos prohíbe a los funcionarios públicos el ejercicio de “… comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales”, toda norma que lesione esos derechos o garantías es un límite infranqueable que los funcionarios públicos deben respetar, so pena de incurrir en responsabilidad civil y penal.

2. Los artículos 19 y 20 de la ley 26831, sus vicios:

La ley 26831 contiene normas groseramente inconstitucionales que lesionan derechos y garantías constitucionales y,por lo tanto,si los funcionarios públicos las aplican,incurren en responsabilidades personales que, en algún momento, deberán afrontar.

Tales los casos que examinaremos a continuación:

Veamos, el art. 19 dispone que la Comisión Nacional de Valores tendrá, entre otras, las siguientes atribuciones y facultades; entre ellas, nos interesa la fijada en el inciso i), que dice que podrá declarar:

“… irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, sin sumario previo, cuando sean contrarios a esta ley, a las demás leyes aplicables, a las reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional de Valores, a los estatutos, a las disposiciones dictadas por entidades y aprobadas por el organismo…”

Esta norma es lesiva del art. 18 de la Constitución, en cuanto garantiza el derecho de defensa y el debido proceso. Si la Comisión Nacional de Valores aplicara la norma y ejerciera esa facultad, sin respetar el derecho de defensa, estaría incurriendo en vías de hecho, conducta prohibida por la ley de procedimientos administrativos.

La otra norma es la del art. 20, inc. a), en cuanto la faculta para:

a) Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando, como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá:

I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la Comisión.

II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible, en única instancia, ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

Resolver si un acto es contrario a la ley implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional y, por tanto, cabe el ejercicio del derecho de defensa por parte del afectado. Bielsa enseñaba en su “DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo V, pág. 105 y siguientes, la diferencia existente entre “administración activa” y “administración jurisdiccional”, consistiendo esta última en el examen de la legitimidad de su actividad, la cual puede haber lesionado o lesionar derechos o intereses legítimos de los “administrados”.

Si existiera un control de constitucionalidad al modo del CONSEJO CONSTITUCIONAL DE FRANCIA, creado en 1958, va de suyo que estas normas habrían sido invalidadas.

Siguiendo con BIELSA, la administración pública está subordinada primero a la Constitución y, en su consecuencia, a la ley, y siempre debe obrar dentro del marco de sus atribuciones; recordemos que, como también lo enseño JUAN CARLOS LUQUI, “la atribución” se tiene, “la facultad” se ejerce, “la función” se cumple y “el acto” se realiza o ejecuta y agregamos, nosotros, dentro de los límites que fija la Constitución y la ley sancionada en su consecuencia. Cuando la ley contiene normas repugnantes a la Constitución, el funcionario debe omitir su aplicación en nombre y respeto de la legitimidad de la actividad administrativa.

Veíamos el inc. i) del art. 19, que prevé una sanción contra los entes sometidos a su control, como es la atribución de declarar “irregulares o ineficaces”, “a los efectos administrativos”, la que se aplica “sin sumario previo”, y el inc. a), subincisos I y II del art. 20, en cuanto limitan los recursos de apelación ante el Presidente de la Comisión y ante el Ministerio de Economía. En el primer caso, el del subinciso I), el recurso ante el Presidente de la Comisión no resiste análisis alguno.

Es obvio que el recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo es una consecuencia de lo dispuesto por el art. 99, inc 1º), de la Constitución, por lo tanto el afectado siempre tendría ese remedio jurisdiccional para obtener la revisión del acto cuestionado.

La otra vía a disposición del afectado sería el “recurso contencioso administrativo”, de plena jurisdicción ante el Poder Judicial en virtud de lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución Nacional.

Veamos, ahora, la“atribución” que el art. 20 de la ley le concede a la Comisión de Valores cuando

“…como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá…”:

La norma no define cuáles serían los intereses que podrían ser vulnerados y tampoco se especifica la “gravedad del perjuicio” de los accionistas minoritarios que podrían llevar a la Comisión Nacional de Valores a designar veedores o, lisa y llanamente, a la separación por un plazo de 180 días de los órganos naturales de administración, plazo que, si bien es máximo, da la impresión de que podría ser prorrogado si fuera insuficiente a juicio de la propia “Comisión Nacional de Valores” para “regularizar las deficiencias encontradas”.

Esta “atribución” nosotros creemos que es nula ya  que toda autoridad de aplicación puede conceder o revocar autorizaciones, puede aplicar sanciones, solicitar información, efectuar verificaciones, etc, etc, etc… pero nunca intervenir en la vida interna de las sociedades comerciales.

No sería discutible que la Comisión Nacional de Valores estuviera autorizada para solicitar judicialmente la intervención de una sociedad sometida a su control, pero es groseramente inconstitucional que la propia Comisión pueda desplazar, aunque fuere por tiempo limitado, a los órganos naturales de administración.

Diría, como otro agravante, no se previó, en la ley, la responsabilidad de la gestión de la Comisión Nacional de Valores durante el lapso de la virtual intervención, ya que de eso se trata.

En el caso, quedaría la vía de los arts. 1109 y 1112 del código civil.

3. La resolución 17131/13 de la COMISION NACIONAL DE VALORES:

En ese nebuloso marco legal que nosotros consideramos “inconstitucional” por los vicios señalados se dictó la resolución 17131/13 que declaró a los efectos administrativos las decisiones adoptadas en la Asamblea del “Grupo clarín celebrada el 25 de abril pasado fueron “irregulares e ineficaces”.

En primer lugar la comisión omitió examinar la legalidad constitucional de las normas legales que sirven de sustento a su resolución como lo es el inc. i) del art. 19.

En segundo lugar los fundamentos son más bien propios de un mediocre estudiante de derecho que de una institución pública y en tercer lugar se advierte para los que seguimos este episodio agonal que se dio en llamar “Gobierno Vs. Clarín” que el estado o mejor dicho el gobierno ha convertido a un “administrado”, como lo es en esta relación el “grupo clarín”, en un “enemigo” con lo cual el derecho queda subordinado a ideologías y obediencias debidas totalmente ajenas a la obediencia de la ley y de la Constitución.

La Resolución 17131 contiene tres capítulos, uno referido a la actuación de la “asesora legal” del  “Grupo Clarín”, el segundo se refiere a “falta de información al accionista minoritario” y el tercero se refierea “la ausencia de los directores”.

El primer capítulo  comienza cuestionando que haya sido la Asesora Legal del “Grupo clarín” quien declaró abierto el acto “...siendo esta una función propia y exclusiva del Presidente” (sic) pese a que luego se reconoce que la Asamblea puede designar a sus autoridades y finalmente señala que la reiterada intervención de la “asesora Legal” “…en la forma que lo hizo…” transgredió a  los arts. 240 y 242 de la ley de sociedades (sic).

Sin embargo no se cuestiona que la Asamblea se haya realizado con el quórum necesario y con las participaciones necesarias. No se señalan los perjuicios de la intervención de la “asesora legal” ni irregularidad alguna en el trámite de la Asamblea que pudiera poner en duda su legitimidad.

Este capítulo parece más bien una “composición: Tema, Sobre la Asesora legal de Clarín” de nivel primario más que fundamentos de una Resolución de neto contenido jurisdiccional.

El segundo capítulo se refiere a la falta de información suministrada al accionista minoritario, pero se reconoce que el accionista minoritario ANSES pudo expresar sus discrepancias con el contenido de la MEMORIA destacando que ningún director explicó u opinó sobre los cuestionamientos hechos; tampoco se explican cuales fueron los fundamentos de los cuestionamientos y su relación con la Asamblea o el tema en consideración en ese momento.

Este fundamento de la resolución no advierte que los directores presentes pudieron considerar innecesario ahondar sobre lo expuesto en la Memoria, que es un derecho que también les asiste, por otra parte tampoco se expresan los perjuicios sufridos por el accionista minoritario por esa eventual “falta de explicaciones”.

En cuanto al derecho de la información se materializó en el balance que se consideraba y a todos los elementos que lo componen, a qué otra información faltante se refiere la Resolución, nada se dice al respecto.

En la cuestión de los honorarios del directorio se reconoce que se brindó información por algunos directores y se hace hincapié en que no se respondieron preguntas hechas por el accionista minoritario pero nada se dice sobre las preguntas hechas y su procedencia, porque si la pregunta hubiera sido sobre la muerte del sargento Cabral o el sexo de los ángeles obvio que era totalmente improcedente.

En la Resolución se debió expresar a qué preguntas se refiere y cuál fue el perjuicio de la falta de respuesta ocasionado al accionista minoritario para que la Asamblea pudiera calificarse como “irregular”.

Otra vez los fundamentos de este capítulo ponen en evidencia que el fin perseguido era fatal y que la Asamblea de una u otra forma sería declarada irregular.

Por último el tercer capítulo se titula “La ausencia de los directores”, en verdad se refiere a tres, uno de ellos el ya célebre “Sr MAGNETTO”, pero en ninguna parte de la resolución se señala cual fue el perjuicio que esa ausencia le ocasionó al accionista minoritario o qué pregunta específica tenía para formularle.

Es dable decir que el accionista minoritario aceptó el inicio de la Asamblea y convalidó su celebración con su presencia, sin haber impugnado su realización por la falta de los tres directores.  Si esa ausencia era esencial es obvio que la debió verificar al inicio y en su caso impugnar su realización y reservar el derecho del art 251 de la ley de sociedades.

En fin los fundamentos no son más que un “relato” , desconectado de real contenido jurídico.

4.- La cuestión del art. 248 de la ley de sociedades

Por último la Resolución de la comisión de Valores omitió ponderar lo dispuesto por el art. 248  que dispone:

“Accionista con interés contrario al social”.

“El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por “cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de “abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.

“Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, “cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión “válida….”

¿La comisión de Valores ponderó que el Secretario de Comercio interior que participó de la Asamblea tiene obvios intereses contrarios al Grupo Clarín además de la enemistad manifiesta, por otra parte nunca ocultada?

Basta concurrir al edifico donde tiene su sede para advertir los carteles que dicen “clarín miente” para advertir que esa enemistad que es un “hecho público y notorio” que no ha sido tenido en cuenta.

Podrá argumentarse, también con cinismo, que la presencia del Secretario de comercio Interior en dicha Asamblea, lo fue a título de representante, por lo tanto el interés contrario no sería del mandante sino del “apoderado”,  pero lo cierto es que precisamente  ello es una muestra del uso del poder del estado en beneficio de intereses espurios, es lo que constituye la materia prima de la desviación de poder.

5.- Conclusión.

En lo personal no tengo duda que la resolución 17131 está afectada por lo que al inicio llamamos “desviación de Poder”, amén de los vicios legales que exigen su revocación.

Es lamentable que las instituciones del Estado estén al servicio de mezquindades, prejuicios ideológicos o fobias que vaya a saber que misterios esconden en lo más profundo del inconsciente.

Como conclusión estimo que la resolución 17131 debe ser revocada por el Poder Judicial.

Este modo de legislar y este modo de resolver cuestiones nos convierten en parias del mundo y nos hacen perder el respeto a nuestras instituciones que en varios casos nos lleva a tener que aceptar jurisdicciones extrañas para resolver conflictos, por la falta de credibilidad y confiabilidad de las instituciones de nuestra República.