Fusiones y escisiones libres de impuestos

Las fusiones y escisiones son formas de reorganización societaria mediante las cuales dos o más sociedades acuerdan reestructurar su patrimonio a fin de unirlo (fusión) o separarlo (escisión).

En Argentina, las fusiones se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades N° 19.550 (la “LGS”). La LGS contempla (a) las fusiones por incorporación, donde dos o más sociedades transfieren sus activos y pasivos a una nueva sociedad que, en contraprestación, emite acciones a favor de los accionistas de las sociedades fusionadas que luego se disuelven; y (b) las fusiones por absorción, donde una o más sociedades transfieren sus activos y pasivos a una sociedad existente que, en contraprestación, emite acciones a favor de los accionistas de las sociedades antecesoras, que luego son disueltas.

La LGS regula la escisión en su artículo 88, y prevé entre sus supuestos: (a) la escisión con absorción, es decir, una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio a otra sociedad ya existente (art. 88, inc. I, primera parte); y (b) la escisión propiamente dicha en la cual una sociedad destina parte de su patrimonio para la creación de una nueva sociedad (art. 88, inc. II).

Para que una fusión o escisión, en cualquiera de las variantes mencionadas arriba, pueda caracterizarse como libre de impuestos, deben cumplirse los requisitos establecidos por los artículos 80 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias (la “LIG”), y los artículos complementarios del reglamento de la LIG (Decreto 862/2019 y sus modificatorios, “DRLIG”).

Para que una fusión o escisión tenga los efectos impositivos establecidos por la LIG deberán cumplirse los siguientes requisitos:

(i) Empresas en marcha: a la fecha efectiva de reorganización, las empresas que se reorganizan deben encontrarse en marcha.

(ii) Mantenimiento de la actividad: por un plazo de dos años contados desde la fecha de reorganización las entidades continuadoras deben proseguir con las actividades de las sociedades reestructuradas u otra vinculada con las mismas -permanencia de la explotación dentro del mismo ramo-, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras.

(iii) Mantenimiento de capital: a la fecha efectiva de reorganización, los titulares de la o las sociedades que se reorganizan deberán tener al menos un 80% del capital o del patrimonio de la o las entidades continuadoras[1].

(iv) Permanencia de la participación en el capital[2]: los titulares de la empresa antecesora deberán mantener durante un lapso no inferior a dos años, contados desde la fecha efectiva de reorganización, un importe de participación en el capital de las empresas continuadoras, no menor al 80% del capital que poseían en la empresa antecesora a la fecha de reorganización. Este requisito se refiere al monto nominal resultante del cumplimiento del requisito indicado en el punto anterior, y no a un porcentaje de participación. El cumplimiento de este requisito no se vería alterado si el importe de participación requerido se cumple a nivel indirecto[3].

(v) Actividades previas iguales o vinculadas: las empresas que se reorganizan deben haber desarrollado actividades iguales o vinculadas[4] durante los doce (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si éste se hubiera producido dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera menor.

(vi) Cumplimiento de requisitos formales: la operación debe comunicarse a la AFIP-DGI dentro de los 180 (ciento ochenta) días corridos contados desde la fecha efectiva de la reorganización según lo dispuesto en la Resolución General (AFIP) 2513, y cumplirse los requisitos de publicidad e inscripción establecidos por la normativa societaria.

Asimismo, y si bien no incide en el carácter “libre de impuestos” de la reorganización (para lo cual basta el cumplimiento de los requisitos hasta aquí reseñados), existe un requisito adicional a cumplir para el caso que se pretenda transferir a las entidades continuadoras los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y franquicias impositivas pendientes de utilización originadas en el acogimiento a regímenes especiales de promoción:

(vii) Participación previa en el capital[5]: por un plazo de dos años anteriores a la fecha de la reorganización, los titulares de las empresas antecesoras deben haber mantenido al menos el 80% del capital de las empresas reestructuradas a fin de trasladar quebrantos acumulados y mantener franquicias impositivas de regímenes de promoción. Al igual que para el requisito de permanencia en la participación hacia adelante, cabría admitir el cumplimiento de la participación previa en el capital en forma indirecta[6]. El incumplimiento de este requisito únicamente afectaría la posibilidad de trasladar quebrantos o franquicias pendientes de utilización, pero no produciría el decaimiento de los beneficios de la reorganización libre de impuestos.

Por último, es importante mencionar que la LIG contempla un supuesto adicional de reorganización libre de impuestos cuando se trate de ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico. En dichos casos, los requisitos a cumplir son similares, con excepción de los mencionados en los puntos (i) y (v) (i.e., “empresa en marcha” y “actividades previas iguales o vinculadas”), de acuerdo a lo dispuesto por el DRLIG[7]. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) aclaró que en los casos de fusión y escisión que tengan lugar dentro de un mismo conjunto económico tampoco es necesario cumplir con los mencionados puntos (i) y (v) para que la reorganización califique como “libre de impuestos”[8].

Fecha efectiva

La llamada fecha efectiva de fusión/escisión, tiene su origen en el artículo 80 de la LIG, que prevé la “fecha de reorganización” como fecha de parámetro para el cumplimiento de los requisitos de la reorganización libre de impuestos (que ya hemos detallado en el punto anterior).

La fecha efectiva puede definirse como la fecha a partir de la cual la fusión o la escisión tienen efectos. De acuerdo a lo establecido por el artículo 172 del Decreto Reglamentario de la LIG, es la fecha “del comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras”.

Esta definición de la norma tributaria tiene un contenido netamente práctico ya que requiere que, en los hechos, las sociedades participantes de la fusión o escisión operen como si la fusión o la escisión ya hubiera tenido efectos. Por lo tanto, la fecha de la reorganización está ligada a la realidad de las circunstancias acontecidas y al momento en el cual las compañías involucradas efectivamente comienzan a desarrollar sus actividades en forma unificada (en el caso de fusiones) o en forma separada (en el caso de escisiones). Esto es así en tanto la interpretación del fisco es en base a la realidad fáctica y no en base a lo que las sociedades hubieran pactado por escrito. En esta línea, se ha interpretado que “la fecha de reorganización será coincidente, entonces, con la puesta en marcha de la reorganización operada y cuya manifestación ostensible está dada -como no podría ser de otra manera- por la oportunidad en la que la nueva estructura entra en funcionamiento mediante la continuación de las actividades llevadas a cabo por la o las antecesoras”[9].

Para el proceso de fusión o escisión, el cumplimiento de este requisito fáctico genera más de un desafío técnico, considerando que de acuerdo a la LGS la inscripción registral es lo que otorga efectos a la fusión o escisión.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 82 de la LGS, la transferencia patrimonial como producto de una fusión o escisión se adquiere por las sociedades continuadoras “al inscribirse en el Registro Público el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante”.

En virtud de ello se entiende que la inscripción de la fusión o la escisión en el Registro Público tiene efectos constitutivos (es decir que la inscripción es lo que determina que los efectos tengan lugar no solo frente a terceros sino también para las sociedades participantes y sus accionistas), en lo relativo a la transferencia patrimonial y a la adquisición de la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.

Sin embargo, desde la perspectiva fiscal, la fecha de la reorganización es un suceso independiente de la inscripción ante el Registro Público. Al respecto, la doctrina ha sostenido que “los efectos fiscales de la reorganización se producirán desde esa fecha, la que obviamente debería ser posterior a la de la constitución de las entidades que surgen de la reorganización mediante el acta fundacional de las S.A. o la suscripción de los contratos sociales en las otras sociedades, pero también debe aclararse que el perfeccionamiento posterior mediante la inscripción de dichos actos sociales no será óbice para que los efectos fiscales y tributarios se consideren aplicables ya a la 'fecha' de la reorganización prevista en el [DRLIG]...”[10]. Asimismo, cabe agregar que con la posterior inscripción del acto en el Registro Público, la reorganización queda firme definitivamente con efecto retroactivo a la fecha de la reorganización[11].

La importancia de la “fecha efectiva de la reorganización” radica en que, a los fines del cumplimiento de los requisitos necesarios para que la reorganización tenga efectos neutrales a nivel impositivo, todos los plazos legales establecidos en la normativa aplicable corren desde dicha fecha. Así, la fecha de la reorganización es relevante a efectos del cómputo de los dos (2) años --posteriores y/o anteriores (en este último caso para el traslado de quebrantos acumulados y franquicias impositivas)-- durante los cuales la legislación exige un determinado porcentaje o importe de participación en el capital de las empresas reorganizadas. Asimismo, dicha fecha también es utilizada para el cómputo de los doce (12) meses inmediatos anteriores a la reorganización durante los cuales las empresas deben haber desarrollado actividades iguales o vinculadas, en los casos en que este requisito resulte exigido. Por último, y de acuerdo a lo previsto en la Resolución General (AFIP) 2513, la fecha de la reorganización también determina el inicio del cómputo de los 180 días para informar la transacción ante la AFIP-DGI[12].

En la práctica de las reorganizaciones, esto genera grandes desafíos, más aún cuando las sociedades participantes de la fusión o escisión tienen un alto volumen de operaciones y su actividad se encuentra regulada por diferentes entes gubernamentales (por ejemplo, la Comisión Nacional de Valores, el ENARGAS, la ENACOM, la Superintendencia de Seguros de la Nación, etc.).

La fecha efectiva en la realidad empresarial

El requerimiento de que desde la fecha efectiva las sociedades comiencen a operar como si ya estuvieran reorganizadas es uno de los más grandes obstáculos que se presentan en las empresas que encaran una reorganización.

Tal como se indicara en el apartado anterior, la fecha efectiva de la reorganización es una ficción legal, producto de una creación técnica ideada para cumplir tanto con los requisitos societarios como impositivos de una reorganización, que no resulta de fácil adaptación a la realidad práctica.

En las sociedades con objeto exclusivo de inversión, esto no genera mayores dificultades, ya que en general no tienen empleados en nómina, y solo tienen contratos con terceros (por ejemplo, de locación de inmuebles), en los que resulta relativamente fácil negociar la transferencia con motivo de la reorganización.

Pero en las sociedades operativas, esto puede generar más de una dificultad. En general, las autoridades regulatorias, aduaneras y municipales son las que resisten con mayor asiduidad la idea de la fecha efectiva. Y en las actividades más reguladas es donde se presentan los mayores problemas. El impedimento temporal de la o las sociedades continuadoras de realizar determinada actividad por carecer aún de determinado permiso o autorización regulatoria podría hacer inferir a la AFIP-DGI que tales sociedades continuadoras no han comenzado aún a desarrollar las actividades de la o las sociedades antecesoras, tornando entonces más endeble el concepto de la “fecha efectiva”. En estos supuestos, algunos contribuyentes han recurrido en forma excepcional al recurso de continuar temporariamente con tales actividades por parte de las sociedades antecesoras, quienes las efectúan “por cuenta y orden” de la o las sociedades continuadoras hasta tanto éstas obtuvieran el permiso o autorización pertinente para poder operar[13].Ahora bien, en estos casos se deberán tomar los recaudos necesarios para demostrar fehacientemente los motivos que impidieron a la o las sociedades continuadoras poder operar plenamente a partir de la “fecha efectiva”[14].

También pueden presentarse otras situaciones en la práctica que impliquen, por ejemplo, la transferencia de fondos entre cuentas de la sociedad absorbida y la sociedad absorbente. Asumamos el caso de una fusión donde, a partir de la fecha efectiva de la reorganización, la sociedad absorbida deja de tener actividad para pasar a estar ésta concentrada en la sociedad absorbente. Debería entonces entenderse que las transferencias de fondos desde cuentas de la sociedad absorbida hacia cuentas de la sociedad absorbente o viceversa luego de la fecha efectiva de la reorganización son realizadas entre cuentas del mismo titular, supuesto para el cual existe una exención del impuesto sobre los débitos y/o créditos en cuentas bancarias[15].Ahora bien, generalmente las entidades financieras que actúan como agentes de percepción del tributo no consideran que las operaciones tienen lugar entre cuentas del mismo sujeto hasta tanto se haya concluido el trámite de la inscripción registral. Sin embargo, existen precedentes administrativos donde el contribuyente obtuvo decisión favorable a sus intereses frente a reclamos de repetición iniciados por percepciones de este tributo realizadas en forma posterior a la fecha efectiva de la reorganización.

En la práctica de las reorganizaciones se han desarrollado varias herramientas tendientes a obtener el cumplimiento de los efectos de la fecha efectiva. La instrumentación de acuerdos, la adopción de resoluciones societarias y las presentaciones anticipadas ante los diferentes organismos suelen serlas más eficaces.

Esas herramientas son el resultado del elemento más importante, que es la planificación y el trabajo multidisciplinario que deben desarrollar las empresas internamente, con una razonable anticipación.

Más aún cuando la fecha efectiva es fijada en forma retroactiva, como se denomina usualmente a la fijación de la misma en una fecha anterior a los actos societarios contemplados por la LGS para dar comienzo a una reorganización, como ser el otorgamiento del compromiso previo y la aprobación de los estados contables de la reorganización.

Frente a este escenario, la anticipación y el trabajo preventivo resultan las claves del éxito para llevar adelante una reorganización libre de impuestos.

Es por esto que resulta definitivo que las sociedades participantes puedan realizar un trabajo previo detectando las áreas que se verán impactadas por la reorganización y el cambio de titularidad de la actividad, a fin de armar el plan de trabajo y definir las estrategias para el tratamiento con los organismos públicos que deban tomar nota de la misma.

Conclusiones

La dicotomía existente entre las normas tributarias y las normas societarias plantea un desafío adicional al momento de planificar una operación de tal relevancia como lo implica una reorganización corporativa. La cantidad de autoridades intervinientes en el proceso y los tiempos involucrados hasta la conclusión de los trámites necesarios ante este tipo de transacciones requieren de una ordenada sistematización y de un prolijo cronograma que asegure que cada autoridad pueda contar con la documentación formal que resulte útil para poder dar curso a la operación que los entes societarios pretenden llevar a cabo guiados por sus necesidades corporativas y organizacionales.

Es de vital importancia entonces planificar estas transacciones con el debido tiempo para poder anticiparse a eventuales cuestiones prácticas que puedan presentarse durante el proceso, teniendo en cuenta que la realidad empresarial no puede admitir demoras y la actividad económica de los entes societarios debe continuar su curso sin incurrir en dificultades operativas y mucho menos en costos que afecten su patrimonio, ya que justamente el objeto de toda reorganización es lograr mejores condiciones de producción y eficiencia operativa global.