Es evidente que la pandemia del virus COVID 19 – coloquialmente llamado coronavirus por la forma que supuestamente tendría el mismo visto al microscopio- ha generado un shock en prácticamente todos los aspectos de la vida de la civilización actual.

Si alguien nos hubiera dicho hace 5 años que a causa de un virus desconocido, durante prácticamente un cuarto del año 2020, casi toda la población mundial se encontraría aislada, difícilmente le hubiésemos creído.

El derecho laboral argentino no ha sido ajeno a tales vicisitudes, y como consecuencia de la mentada pandemia, se han debido tomar medidas drásticas,  siendo la principal el Aislamiento Preventivo y Obligatorio, el cual fue plasmado mediante el DNU 297/2020, el cual ha sido prorrogado hasta el 26 de abril de 2020 – o al menos así lo era al momento de la redacción del presente artículo-.  De igual modo, con el fin de intentar preservar los puestos de trabajo, mediante el DNU 329 se prohibieron los despidos y las suspensiones por causa de fuerza mayor. Al respecto, nos tomamos el atrevimiento de cuestionar la constitucionalidad  de dicha normativa, cuestión que eventualmente deberá ser debatida y resuelta judicialmente. 

Finalmente, como contracara de ello, para intentar dar un poco de alivio a las empresas se ha dictado Decreto 332/2020 en el cual, mediante el “Programa de Emergencia al Trabajo y la Producción” se dictan una serie de ayudas para los empleadores que cumplan con los requisitos allí dispuestos. 

Se podría decir que en lo que refiere a las relaciones individuales del trabajo, la cuestión está lejos de encontrarse solucionada, pero al menos se puede divisar una senda por la cual trabajar.

Muy por el contrario, poco y nada se ha dicho respecto al Sistema de Riesgos del Trabajo, el cual resulta de vital importancia en las circunstancias actuales, dado que deberá el mismo deberá dar respuesta a uno de los interrogantes más complejos de responder: ante un caso de un empleado con coronavirus, ¿Quien deberá hacerse cargo?

El presente artículo no pretende dar una acabada respuesta al mismo, pero al menos se intentará acercar a una, haciendo un análisis de la escasa normativa dictada a estos efectos, la ya existente, los principios del derecho del trabajo, y por qué no, el sentido común.

El COVID y las ART: Accidente de Trabajo, Enfermedad Laboral o un Híbrido entre ambos

No siendo médicos, no es el objeto del presente hacer un estudio biológico del coronavirus,  por lo que a modo de prieta síntesis, a los fines de intentar definir el mal al que nos enfrentamos,  nos remitiremos  a la información aportada por el portal del gobierno nacional  el cual informa que: “Los coronavirus son una familia de virus que pueden causar enfermedades en animales y en humanos. En los seres humanos pueden causar infecciones respiratorias que van desde un resfrío común hasta enfermedades más graves, como el síndrome respiratorio de Medio Oriente (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS-SARS). (…) Se transmite de una persona a otra a través de las gotas procedentes de la nariz o la boca que salen despedidas cuando la persona infectada tose, estornuda o habla, por contacto con manos, superficies u objetos contaminados. 

Sentado lo anterior, como primera cuestión deberemos entender de qué modo encuadrar el contagio del COVID 19 dentro del sistema del riesgo laboral.

Suponiendo que el lector ya tiene conocimiento de Ley de Riesgos de Trabajo, así como sus modificaciones y aplicaciones,  de un primer análisis podrá interpretar que el COVID 19 no entraría dentro de la definición de accidente que brinda el inciso 1 del art. 6 de la ley 24.557.

Dicha norma define “accidente de trabajo” como “todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo”.   

El contagio de una enfermedad como la presente no presentaría prima facie las características de ser “súbito y violento”, por lo que por carácter transitivo, no podrá ser considerado accidente.

En consecuencia, resta analizar si tal contingencia podría ser encuadrada como enfermedad profesional, que a fines prácticos es solamente aquella que cubriría el servicio otorgado por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Caso de no ser “enfermedad profesional”, deberemos decantar en que nos encontramos ante una enfermedad inculpable, debiendo el empleado hacerse tratar  por su médico de confianza de la obra social y comenzará a regir lo establecido en la LCT respecto a plazos de licencia, controles laborales, etc.

El mencionado artículo 6 de la ley 24.557, en su inciso 2 define a las enfermedades profesionales al decir que: 

“Artículo 6 inciso 2 a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional.

Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes.”

De una rápida lectura podríamos concluir en un primer momento que, siendo que el COVID 19 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales elaborado a tales efectos por el poder ejecutivo, la misma no podría ser considerada como tal.

Ríos de tinta han corrido respecto a lo injusto que resultaba tal enumeración, pues nos encontraríamos en casos como el presente, con una enfermedad producida por el  COVID 19, que no se encuentra en la mentada lista por el simple y sencillo hecho que no existía o no era conocida al momento en que la misma fue sancionada, ni tampoco al momento de sus reiteradas actualizaciones.

La propia comisión de expertos de la OIT (aunque sabido que es que lo expresado por esa Comisión en sus dictámenes no es vinculante para los estados miembros de la OIT) ha mencionado que “el sistema de listado cerrado, que no admite que el trabajador pueda demostrar que padece una patología vinculada con su trabajo no incluida en la lista, es contrario al Convenio 42 -ratificado por Argentina- y a la Recomendación 121/1964”

Tal situación fue en principio zanjada por la sanción del  el Decreto 1278/2000, el cual agregó el sub inciso b) al inciso b) del art. 6 de la ley. 24.557. El mismo, en su parte pertinente establece: “Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo”.

Con su nueva redacción la ley 24.557 da lugar a que mediante un procedimiento administrativo, una enfermedad que en principio no se encontraba dentro de la lista taxativa, pueda ser considerada como “enfermedad profesional” siempre que cumpla con una serie de requisitos sujetos a prueba en cada caso concreto.

Esto nos deja ante una situación con múltiples interpretaciones.  De tomar la explicación médica citada al principio del presente capítulo, es claro que el coronavirus no sería una enfermedad profesional, puesto que no sería un riesgo específico de ninguna actividad en particular. En toda aglomeración de personas, sea esta en casas, fiestas, restaurantes, medios de transporte, entre otras, existe el riesgo cierto del contagio. Fábricas, oficinas, o tribunales no se encuentran exentos de ser posibles focos de propagación de COVID19.  De hecho, como consecuencia de dicha situación es que se dictaron las medidas de aislamiento de público conocimiento.

Ahora bien, como consecuencia de este aislamiento, deberíamos pensar qué ocurre con aquellas personas exentas de la cuarentena, y que son infectadas por el virus en ocasión de su  trabajo. Quizás el caso más claro sería el de de los profesionales y trabajadores de la salud, que puedan tener contacto con pacientes que se hayan contagiado, o con material contaminado, aunque lo mismo podría ocurrirles a empleados de comercio que atendieron a un cliente enfermo, o choferes de medio de transporte  que tuvieron contacto con pasajeros que presentaban los síntomas.

Resulta claro que el más elemental sentido de justicia indicaría que, en tales casos, nos encontraríamos ante empleados que se vieron infectados “en ocasión de trabajo”, dando lugar a la posibilidad de reclamar mediante el procedimiento administrativo creado a tal efecto, que ante el contagio de Coronavirus, tal situación sea considerada enfermedad profesional.

Obviamente que esto quedará a criterio de lo que la Comisión Médica determine, pero no es menos cierto que en los casos previamente mencionados, existe una presunción razonable de que la infección se produjo como consecuencia de sus prestaciones laborales.  

La dificultad se presentará quizás en casos más dudosos, donde la relación de causalidad entre el trabajo y la contingencia de contagio no es tan clara, pero entendemos que en tales situaciones se deberán analizar los elementos aportados por el eventual reclamante bajo  la óptica de la buena fe. 

De este modo, por ejemplo si se acreditase que en lugar de trabajo del virtual reclamante no se cumplían con las medidas de seguridad e higiene laboral y que existen una cierta cantidad de compañeros contagiados, no sería ilógico pensar que fue allí donde el empleado contrajo el virus, y en consecuencia deberá ser cubierto por la ART.

No olvidemos tampoco que, para el empleador que mensualmente se ve en la obligación de pagar la alícuota de la aseguradora, siempre sería  más conveniente que un padecimiento sea considerado como “enfermedad profesional”. Ello así toda vez que en estos casos será la ART quien deberá afrontar con el pago de las remuneraciones, el seguimiento del tratamiento médico y eventualmente será objeto de reclamo ante posibles casos de incapacidad.

No obstante lo antedicho, no debemos olvidar el axioma que indica que “el sentido común es el menos común de los sentidos”.  Las ART no son fundaciones ni organizaciones de beneficencia.  Las mismas son empresas, generalmente parte de grandes grupos económicos, cuya función es la obtención de un rédito económico de su labor.  En consecuencia, difícilmente acepten sencillamente incluir  al COVID 19 como enfermedad profesional sin más, ya que si resultan ciertas las predicciones y estudios realizados por expertos a nivel mundial,  si la pandemia avanza,  se verían ante la posibilidad de una ola de reclamos al respecto. No sería osado pensar que en última instancia,  tal contingencia deberá ser resuelta caso por caso en sede administrativa y/o judicial.

Es por ello que, conforme fuera dicho previamente, el presente análisis no tiene por objeto entrar en un debate filosófico al respecto, sino simplemente estudiar el tema desde lo general a lo particular, para de este modo llegar a una posible estrategia a plantear ante una ola de litigios que seguramente se avecine en un futuro no muy distante.

La prevención en el trabajo: un posible reconocimiento por parte de las ART

A esta altura, nadie dudará que el principal responsable de velar por la seguridad psicofísica de los trabajadores es el empleador.  Ello surge claramente de lo establecido en el art. 75 de la LCT el cual reza: 

“Art. 75 DEBER DE SEGURIDAD: El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.

Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionará los elementos que dicha autoridad establezca.”

No obstante, por si alguna duda al respecto quedase, el propio DNU 297/2020 en su art. 6 refuerza que: “En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores”.

Ahora bien, teniendo esto en cuenta, debemos posarnos sobre la resolución SRT 29/2020 del 21/03/2020.  La misma ordena a las Aseguradoras de riesgo de trabajo el deber de publicar y distribuir un afiche, que sus asegurados – las empresas empleadoras- deberán exhibir obligatoriamente en los establecimientos.  En tales publicaciones recomiendan una serie de medidas de higiene y seguridad en el trabajo para afrontar la pandemia y prevenir el contagio del COVID 19.

En igual sentido, el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires,  ha dictado la resolución Nº 135/2020 en la cual obliga a los empleadores a realizar un protocolo de higiene de salud en el trabajo en el que se deberá incluir normativa respecto  al distanciamiento interpersonal, el lavado de manos con agua y jabón en forma frecuente, la provisión y utilización del alcohol en gel para las manos cuando se manipulen cosas a causa o en ocasión del trabajo, de la ventilación del lugar de trabajo y/o de la desinfección de los objetos y herramientas de trabajo de uso frecuente, etc. El falta o incumplimiento de tal protocolo será considerado como una falta grave para los empleadores.

De un análisis armónico de todo lo dicho en el presente acápite, se puede desprender que la propia SRT comprende que, cuando menos,  existe una vinculación probable entre las prestaciones laborales y el contagio del COVID 19. De otro modo no se entiende por qué motivo reglamentaría una serie de directivas para evitar contingencias en el ámbito de trabajo que abarquen cuestiones referentes al Coronavirus. No olvidemos que, por ejemplo, jamás se ha visto resolución para evitar “el contagio de neumonía” o para “evitar el azote de la diabetes”.

Sobre esta cuestión particular, la Dra. Rosalía Romero – a cargo del Juzgado Nacional del Trabajo de Feria- ya ha sentado la punta de lanza, al fallar a favor de la actora en los autos “Cáceres Carolina Alejandra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Otro s/ Medida Cautelar” y obligar a la empleadora y la ART a hacer entrega de material  de Protección Personal. En dicho precedente, la magistrada ha dicho que: 

“En tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por la actora, resultando inexcusable la cobertura del deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentre listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para la cubrir una contingencia no cubierta  pues de conformidad al art. 6 de la LRT, a partir de la modificación incorporada por el decreto 1278/200, se ha sincerado el tema de la periodicidad de la revisión, eliminándose la anualidad y se incorporó entre otras modificaciones, un cuarto factor a considerar en el listado, que es el de la exposición, adicionando un último párrafo a través del cual se corrigió el carácter cerrado del listado, cuyo análisis excede el prieto marco de la medida analizada.” – Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de Feria, Cáceres Carolina Alejandra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Otro s/ Medida Cautelar” – 01/04/2020

El Decreto 367/2020

Pocas veces en la historia del derecho laboral argentino se ha visto tal dinamismo y cambios vertiginosos como en los últimos días.  Pareciera evidente que ante la pandemia de COVID 19 presenta giros y nuevas consecuencias a cada minuto, y ello se ve reflejado en la normativa que se va dictando a estos efectos.  El rol del abogado de empresa se torna así harto dificultoso pues la respuesta a una consulta un día, puede verse modificada por un decreto dictado al siguiente.

Tal situación ocurrió con el decreto en análisis en este capítulo, el cual fue dictado cuando el presente artículo se encontraba en etapa final.  No obstante, siguiendo la desafortunada costumbre normativa atinente a los riesgos de trabajo,  este decreto es un paliativo  a un sistema ya endeble, el  cual no hace más que posponer un problema en lugar de darle solución.

Digo esto ya que el Decreto 367/2020, obliga a las ART a considerar al COVID 19 como “enfermedad profesional” para aquellos empleados que se encuentran exentos de cumplir con el aislamiento obligatorio en atención de la realización de actividades esenciales, pero sólo hasta tanto se de cumplimiento al procedimiento establecido en el art. 6 inciso 2 B de la ley 24.557.

Así se establece en el artículo 1º, el cual literalmente reza: “ARTÍCULO 1º.- La enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto N° 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4° del presente decreto.”

Las ART no podrán rechazar la cobertura ante tales contingencias, y ante la denuncia debidamente justificada deberán brindar las prestaciones previstas en la ley 24.557.

Ahora bien, el artículo 3 del decreto en cuestión claramente establece que “La determinación definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo de la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.) establecida en el artículo 51 de la Ley Nº 24.241, la que entenderá originariamente a efectos de confirmar la presunción atribuida en el artículo 1° del presente y procederá a establecer, con arreglo a los requisitos formales de tramitación y a las reglas de procedimiento especiales que se dicten por vía reglamentaria del presente decreto, la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio, en los términos especificados en el artículo 1°”

Es decir, si bien existe una presunción respecto al carácter “profesional” de la enfermedad, inevitablemente deberemos acudir ante la Comisión Médica Central para que la misma determine en definitiva si, en el caso en concreto, la enfermedad producida por el COVID 19 es o no una enfermedad del trabajo o vinculada al trabajo.  

La otra presunción específica prevista por la norma es la referida a los trabajadores de la salud. En efecto, el art. 4 del Decreto 367/2020, establece que respecto de los trabajadores de la salud, se considerará que la enfermedad COVID 19 guarda relación directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que eventualmente se demuestre lo contrario en el caso concreto. 

Es decir respecto de los trabajadores de salud la norma invierte el “onus probandi” estableciendo que se considerará que la enfermedad producida por el COVID 19 guarda relación directa e inmediata con el trabajo realizado.  Será en este caso la ART la que deberá brindar pruebas para desvirtuar la presunción legal. El trabajador se limitará a acreditar que estuvo eximido del régimen de aislamiento, que trabajó en una de las actividades esenciales y que se encuentra afectado por el COVID 19. Dicha presunción tendrá vigencia hasta los 60 días posteriores a la finalización del aislamiento social y preventivo.

Cabe destacar que la presente tendrá efecto para aquellos casos detectados a partir del 19 de marzo del 2020.

Por último, en lo respectivo al financiamiento por parte de las ART de las prestaciones otorgadas como consecuencia de lo establecido en el presente decreto,  el texto de la norma permite que el mismo sea imputado en un ciento por ciento al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales.

Será la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a través del dictado de normas complementarias y aclaratorias, quien establecerá las condiciones y modalidades requeridas a para proceder al reintegro de erogaciones efectuadas por las ART. A tales efectos, se garantiza el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) de los recursos del Fondo Fiduciario, con el objeto de asistir dicho costo 

Corolario

Nuevamente, en los presentes nos encontramos ante una situación que deberá ser resuelta caso a caso en base a las presunciones y probanzas concretas. 

No obstante, en virtud del reciente Decreto 367/2020 analizado ut supra, se ha dado un haz de luz sobre el asunto, pues se da respuesta a la situación de aquellos empleados que a causa de su labor se han visto infectados con el virus COVID19.  

De este modo, al considerar al COVID 19 como “enfermedad profesional” para aquellos empleados que se encuentran exentos de cumplir con el aislamiento obligatorio  y  agravando dicha presunción para los casos de personal médico. En este último caso, incluso se invertiría la carga probatoria  en favor de los trabajadores de la salud. Todo esto  hace que, en la práctica, las ART  estén obligadas a brindar prestaciones a todo trabajador que, a causa de su labor, viese afectada su salud como consecuencia del coronavirus. Ello hasta tanto no se resuelva ante la Comisión Médica Central  la calificación definitiva de dicho carácter para el caso en concreto .

Así, al menos en lo inmediato, se garantizaría a aquellas personas que realicen actividades consideradas esenciales, un mínimo de protección a su salud en este estado de incertidumbre imperante.