¿Quién tendrá la última palabra? La Procuración General de la Nación emitió un dictamen contrario a los intereses recaudatorios de la AFIP. Versa sobre una presentación que involucra a una  firma privada —IESA— y una operación encuadrada en el artículo 77 de la Ley del Impuesto a las Ganancias que el fisco interpretó como fuera de sus límites y, por ende, sujeta a tributar la carga correspondiente. La Justicia, hasta el momento, se pronunció en forma contraria al Estado.

“El posicionamiento de la Procuración indica un avance en la exégesis del sistema de reorganización libre de impuestos. En materia de impugnaciones, es muy importante que esta vez el razonamiento abarque la cuestión procedimental”,comenta la especialista en Derecho tributario María Mercedes García de Basílico, de Santurio & Andrada Abogados.

“En el caso de IESA S.A., se ciñe a los elementos del acto administrativo para considerar la nulidad del mismo. Sin dudas, el criterio expuesto junto con el oportunamente sostenido en autos “Paladini”—–donde el Tribunal hizo propios los fundamentos de la procuradora—, coadyuvan a la correcta interpretación de los diferentes requisitos que hacen a la reorganización libre de impuestos cuando se trata de transferencias entre un grupo económico”, añade García.

¿Qué dice el artículo 77 de la normativa? La reorganización societaria no será alcanzada por el tributo cuando involucre una (a) fusión de empresas preexistentes a través de una tercera nueva que surja o por absorción de una de ellas; una (b) escisión o división de una firma en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera o, (c) las ventas y transferencias de una entidad a otra que, si bien pueden ser jurídicamente independientes, forman parte de un mismo conjunto económico.

Para ilustrar su relevancia en materia productiva, Sebastián Nordemann, del estudio Beretta Godoy, apela a un ingenioso paralelismo: “Es comparable a la incorporación del divorcio vincular por mutuo acuerdo o la unión civil en materia de derecho privado. Si una relación de pareja ha llegado a su fin, el divorcio vincular permite a cada cónyuge continuar su vida sin juicio contradictorio con altos costos legales y riesgos económicos. Si, por el motivo que fuere, dos socios entienden que es mejor seguir sus negocios en forma separada, el régimen de reorganización libre de impuestos les permite hacerlo sin tener que ‘venderse’ entre sí los activos y pagar impuestos sobre dichas ‘ventas’. Cada uno se lleva un negocio (o una parte) y todos contentos”. También funciona a la inversa, cuando dos socios consideran estratégica una alianza o un “matrimonio”, según la figura utilizada.

En el caso de IESA, la firma alegó la primera variable (fusión) del artículo 77 para eximirse del pago del impuesto al momento de concretar la operación con IMASUR SA. Pero luego modificó el formulario tras registrar su error en una inspección recategorizándolo como "venta y transferencia” de una entidad a otra dentro de un grupo económico.

La agencia fiscal entendió entonces que IESA no había satisfecho la condición de desarrollar su actividad al menos durante 12 meses antes de la operación reorganizativa y, por ende, no se podía catalogar como empresa en marcha. Y la exhortó a abonar el tributo por los períodos fiscales 1995-1998.

Desde el Estudio Vitale, Manoff & Feilbogen, la abogada María Guillermina Giorgio detalló los requisitos que deben ser cubiertos para no abonar el impuesto en los casos de fusión:

-El o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos años desde la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empresas continuadoras.

-Las empresas que se fusionan debe encontrarse en marcha a la fecha de la reorganización, lo cual incluye a empresas que han cesado en su actividad, en tanto no hayan transcurrido más de 18 meses entre el momento del cese de la actividad y la fecha de la reorganización. La “fecha de la reorganización” es la fecha en la cual la empresa continuadora comienza a realizar la actividad de su antecesora.

-La entidad continuadora debe mantenerse —al menos durante 2 años desde la fecha de la reorganización— en la misma actividad de la fusionada, u otra vinculada con aquella, de forma tal que sus bienes y/o servicios sean de características similares a los de su antecesora.

-Las empresas que se fusionan deben haber desarrollado actividades vinculadas o iguales durante los 12 meses anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese. 5) Deberán además informar la reorganización a las autoridades fiscales y cumplir con los requisitos de publicidad e inscripción registral de la Ley de Sociedades 19.550 y modificatorias.

En rigor, la procuradora fiscal Laura Monti reafirmó los fallos contrarios ya dictaminados por el tribunal de primera instancia y la Cámara de Apelaciones para ratificar que es posible el cambio de tipificación de “fusión” a “transferencia” según la realidad imperante. Resta ahora la definición de la Suprema Corte.