I. Introducción

En el último tiempo, las empresas se encuentran transitando un camino hacia una nueva forma de hacer negocios. Éstas se ven cada vez más interpeladas por sus stakeholders[1] a operar en el mercado integrando en sus estrategias empresariales factores Ambientales, Sociales, y de Gobernanza (en adelante los “Factores ESG” o “ESG” por sus siglas en inglés). Si bien los Factores ESG incluyen un espectro muy amplio de temas, su nombre denota los principales: el cambio climático, el medio ambiente, el respeto por los derechos humanos, la protección de datos personales, el derecho de los consumidores y la transparencia corporativa. Lo cierto es que se tratan de temas que han sido desarrollados a lo largo del tiempo y que hoy forman parte de los conflictos que las empresas buscan prevenir.

En este contexto, en lo que respecta a los Factores ESG y la Conducta Empresarial Responsable (“CER”), el paso del soft law al hard law está jugando un rol preponderante. El enfoque ESG no solo dará lugar a nuevas y más regulaciones para la adopción de nuevas maneras de solucionar las controversias que abarquen temas ESG (por ejemplo, el arbitraje internacional en materia de derechos humanos y empresas, o arbitraje sobre cuestiones ESG, etc.).

Como se verá a continuación, al mismo tiempo que crece la regulación sobre estos temas, se intensifica el nivel de reclamos judiciales y arbitrales ESG. Y en este sentido, los Estados no serán los únicos responsables de prevenir, respetar y remediar la afectación de derechos vinculados con cuestiones ESG. La responsabilidad también podría extenderse a las empresas.

II. Los Factores ESG

Los Factores ESG pueden abarcar una gran variedad de temas y ayudan a medir la actividad de las empresas según los fines que la sociedad razonablemente espera, y los impactos no financieros que tengan sus operaciones[2]. Es decir, el enfoque ESG propone una transición por parte de los Estados y las empresas hacia un futuro con mayor sostenibilidad ambiental, social y de buena gobernanza que atienda los intereses de toda la sociedad y de los distintos grupos de interés que forman parte de su cadena de valor: desde accionistas, inversores y trabajadores hasta los propios usuarios y consumidores.

Estos temas han estado marcando la agenda de las empresas integrándose en sus principales estrategias gestándose una nueva manera de hacer negocios.

Frente a esto surgen diferentes interrogantes: ¿De qué modo actúa la empresa frente al cambio climático o la administración de recursos naturales? ¿Cómo se vincula con sus empleados, sus clientes, sus proveedores y la sociedad en su conjunto? ¿Actúa internamente con transparencia? La respuesta estas preguntas dependerá de cada caso en particular.

Lo cierto es que los Factores ESG están marcando la agenda con fines muy claros: por un lado, la necesidad de evitar los eventuales impactos negativos de la actividad empresarial, y por el otro, el compromiso en generar efectos positivos que contribuyan con los objetivos de desarrollo sostenible[3]. Esta tendencia implica que los mercados brinden valor a toda la sociedad[4] dando lugar, al mismo tiempo, a una mayor rentabilidad empresarial. Y esto último se haría posible mediante la integración de los Factores ESG en la estrategia y toma de decisión de las empresas.

III. Del soft law al hard law

Así, las empresas tienen el desafío de adaptarse a regulaciones ESG que serán moneda corriente en los próximos años. Para ello, si bien existen estándares que éstas pueden utilizar como guía, la tendencia muestra el camino hacia regulaciones más específicas o que puedan ser consideradas dentro del marco ESG. 

Los instrumentos jurídicos orientados a los Factores ESG han ido avanzando progresivamente de un derecho blando o soft law voluntario, mayormente vinculado con la autorregulación −basado en la Responsabilidad Social Empresaria (“RSE”)[5]− a obligaciones de derecho duro o hard law enmarcadas dentro del concepto de debida diligencia y CER[6].

El proceso comenzó con la adopción del Pacto Mundial de las Naciones Unidas (el “Pacto Mundial”) que sentó la idea de crear un movimiento global de empresas y organizaciones sostenibles basado en cuatro áreas: derechos humanos, normas laborales, medio ambiente y anticorrupción[7]. A la fecha, más de 8.800 empresas en 146 países signatarios del Pacto Mundial se han comprometido con estas áreas[8].

Con la globalización, el impacto trasnacional de la actividad de las empresas motivó la adopción de los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos (los “Principios Rectores”)[9] y las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico para Empresas Multinacionales (“Directrices”) [10]. Ambos instrumentos tienen la finalidad de promover el respeto por los derechos humanos, la reparación en caso de violación o abuso de éstos y la debida diligencia como estándar fundamental en la conducta empresarial.

A su vez, con el creciente interés de la comunicad internacional en cuestiones vinculadas con el cambio climático, se firmó el Acuerdo de París (el “Acuerdo de París”)[11] que estableció objetivos a largo plazo para todas las naciones a fin de reducir sustancialmente las emisiones de gases de efecto invernadero. En la misma línea, la Asamblea General de Naciones Unidas también solicitó, tanto a los Estados como a las empresas, que intensifiquen sus esfuerzos para garantizar un medio ambiente sano para todos[12].

Como se puede ver, el camino del soft law al hard law fue avanzando hasta llegar a convertirse en una realidad. En materia de sostenibilidad, se observa una tendencia creciente en diversos países y regiones. Detengámonos en algunos de los casos más emblemáticos.

La Unión Europea (la “UE”) ha sido pionera en regular cuestiones vinculadas con la sostenibilidad. No solo ha creado un sistema de Taxonomía[13] −o clasificación− de actividades que se consideran social y ambientalmente sostenibles, sino también, ha avanzado hacia regulaciones que imponen obligaciones de divulgación[14] sobre estas actividades y exigen, al mismo tiempo, una conducta empresarial responsable basada en la debida diligencia[15].

Sin perjuicio de la normativa comunitaria de la UE, países europeos como Francia, a través de su Ley de Vigilancia[16], y Alemania con su Ley de Debida Diligencia[17], también imponen a las grandes empresas la obligación de identificar los posibles abusos que las personas pudieran sufrir en el marco de su actividad.

Por otro lado, Reino Unido y Estados Unidos han sancionado leyes vinculadas con la prohibición de la trata de personas, esclavitud moderna o trabajo forzoso, y normas específicas sobre la debida diligencia empresarial en zonas de conflicto[18]. En el mismo sentido, pero más orientada a  la regulación específica ESG, la Securities and Exchange Commission (“SEC”) norteamericana está avanzando en el desarrollo de iniciativas para identificar la mala conducta empresarial relacionada con los Factores ESG. El resultando de ello ha sido la aprobación de una nueva propuesta de ley que obliga a las empresas públicas a divulgar información relacionada con el clima en sus presentaciones ante la SEC. Se espera que la SEC impulse las cuestiones ESG a través de otros mecanismos regulatorios ya existentes[19].

Argentina, por su parte, no se ha quedado atrás y ha regulado cuestiones −no específicas− ESG tanto a nivel nacional como local. A nivel nacional, la Ley General de Ambiente[20] (Ley 25.675) por ejemplo, prevé un procedimiento de evaluación de impacto ambiental antes de la ejecución de cualquier obra o actividad empresarial que pueda afectar el medio ambiente o la vida de la población. Esto demuestra que el Estado comenzó a ejercer un mayor control en actividades que puedan afectar el medio ambiente.

A nivel local, provincias como Mendoza[21] o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[22] han adoptado disposiciones que obligan a ciertas empresas, nacionales y extranjeras, a presentar un Balance de Responsabilidad Social y Ambiental basado en los aspectos sociales y ambientales. Su objetivo es la promoción del desarrollo sostenible del capital social y humano, y actividades que impliquen la reducción de la contaminación y el uso sustentable de los recursos naturales.

IV. Reflexión final

La tendencia regulatoria es un hecho y continuará cubriendo espacios en la medida en que haya más enfoque y exigencia social sobre las cuestiones ESG. La amplitud de estos criterios conduce a la posibilidad de que regulaciones ya existentes, y no necesariamente específicas sobre ESG, puedan ser aplicadas o interpretadas bajo el marco del acrónimo ESG.

Podemos afirmar que los Factores ESG funcionan hoy como una licencia para operar en el mercado y las empresas que los integre en sus decisiones, estrategias, y procesos de due diligence no solo tendrán un mayor posicionamiento en el mercado, sino también, mejorarán su reputación y evitarán los riesgos de posibles litigios, convirtiéndose de esta manera, en empresas sostenibles en el tiempo.

La tendencia es clara: la sostenibilidad es fundamental para los negocios de hoy en día y troncal para el éxito empresarial a largo plazo.