1. Introducción

El 2020 sorprendió al mundo con una pandemia que lo puso a prueba en diversos aspectos. Sin discriminación alguna, el virus SARS-COV-2 se propagó por todos lados, afectando no solo la salud de la población, sino también a la economía mundial, impactando negativamente en empresas de todo tipo y tamaño y ocasionando en muchos casos incumplimientos generalizados de obligaciones de pago.[1]

Actualmente, muchas sociedades que tienen operaciones, activos y pasivos en distintos países del mundo se encuentran inmersas en un estado de crisis o insolvencia que les resultó totalmente imprevisto e inevitable. Dicha circunstancia las coloca también frente al riesgo cierto de que su patrimonio sea agredido por sus acreedores en las distintas jurisdicciones donde se encuentran sus activos.

Indudablemente, para superar tal estado de crisis, las sociedades aludidas necesitan: (i) disponer de herramientas adecuadas para reestructurar sus pasivos (o al menos los más significativos), (ii) contar con la protección legal necesaria para -de algún modo- “neutralizar” las acciones judiciales y/o medidas cautelares en su contra mientras se avanza con la reestructuración del pasivo, y (iii) tener acceso a fuentes de financiamiento (a costos razonables, obviamente) que le provean “fondos frescos” para poder continuar con sus operaciones, generando los flujos de fondos necesarios para que la reestructuración que se propongan sea exitosa y apta para evitar la fatalidad de una eventual liquidación o quiebra.

A nivel local, además de la posibilidad de reestructuración de pasivos en forma privada y extrajudicial, el derecho concursal argentino ofrece dos herramientas para la reestructuración de pasivos con algún tipo de intervención judicial: el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial ("APE").

Tanto el concurso preventivo como el APE son procedimientos pensados para reestructurar pasivos con acreedores cuyos créditos sean pagaderos tanto en Argentina como en el exterior. No obstante, sus efectos -en principio- se propagan con relación a las actividades y activos del deudor ubicados en Argentina.

Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta que hoy vivimos en un escenario cada día más “globalizado” y resulta cada vez más habitual que una sociedad constituida y existente bajo las leyes de un país determinado (como podría ser -en este caso- una sociedad argentina) tenga operaciones y también activos y pasivos en otros países del mundo.

Esta última circunstancia determina que, en muchos casos, no solo sea importante para una sociedad argentina con operaciones, activos y pasivos en distintos lugares del mundo considerar las opciones de reestructuración de pasivos a nivel local, sino que también podría resultarle útil considerar otras alternativas disponibles fuera del ordenamiento legal argentino.

Esto último puede ser importante porque es probable que en algunos casos (que deberán ser cuidadosamente analizados) las alternativas disponibles fuera de Argentina puedan resultar más adecuadas y convenientes para que dichas sociedades superen sus respectivas crisis económicas y reestructuren sus pasivos (o al menos una parte significativa de ellos) sin la necesidad de comenzar un concurso preventivo o APE en Argentina.

Un claro ejemplo de lo que estamos imaginando podría configurarse en el caso de las sociedades argentinas que tienen operaciones, activos y pasivos en EEUU. En este caso puntual, las sociedades argentinas deudoras no solamente tienen a su disposición las alternativas de reestructuración locales, sino que -además- podrían en ciertos casos utilizar alguna de las herramientas de reestructuración de pasivos previstas en los Chapters 11 y 15 del US Bankruptcy Code (el “USBC”), sobre algunas de cuyas características y ventajas haremos alguna aproximación en los capítulos siguientes.

2. Reestructuraciones en Argentina. Cuestiones de insolvencia internacional en la Ley 24.522

Antes de hablar sobre las posibles ventajas que podría tener para una sociedad argentina la utilización de alguno de los mecanismos previstos en el USBC para la reestructuración de sus pasivos en EEUU, corresponde hacer un breve panorama sobre las reglas aplicables a los procesos de reestructuración judicial de pasivos a nivel local.

2.1. Procesos de reestructuración en la Ley 24.522

Como anticipamos, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 (la “LCQ”) prevé dos procedimientos diferentes para la reestructuración de pasivos: (i) el concurso preventivo, y (ii) el APE.

El concurso preventivo es un procedimiento de reestructuración que se lleva a cabo en su totalidad en sede judicial. Se inicia a pedido del propio deudor que, a tales efectos, debe encontrarse en “estado de cesación de pagos”[2], con la finalidad de reestructurar sus pasivos (fundamentalmente, los quirografarios) a través de la proposición de un plan de reestructuración a sus acreedores. Ese plan será homologado por el juez interviniente en la medida que el deudor obtenga la conformidad de ciertas mayorías de sus acreedores (normalmente, los quirografarios) verificados y/o declarados admisibles.[3] Una vez homologado, el plan de reestructuración y sus condiciones de pago son oponibles a todos los acreedores quirografarios del deudor titulares de créditos con causa anterior a la presentación en concurso (incluso a aquéllos que no hubieran votado favorablemente el plan de reestructuración propuesto).

Cuando el juez interviniente declara la apertura de un concurso preventivo se designa un funcionario concursal (conocido como “síndico”) que se desempeña como auxiliar del tribunal y, entre otras funciones, tiene a su cargo controlar la administración y el funcionamiento del negocio del deudor.

Asimismo, la apertura del concurso preventivo produce -entre otros- los siguientes efectos trascendentes: (i) suspensión de acciones de contenido patrimonial contra el deudor por créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso (aunque con ciertas excepciones); (ii) suspensión del devengamiento de intereses de los créditos quirografarios de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo; (iii) el deudor puede optar por la continuación de ciertos contratos con prestaciones recíprocas pendientes, debiendo dicha continuación ser oportunamente peticionada y, luego, autorizada por el juez interviniente; (iv) levantamiento de medidas cautelares trabadas sobre los bienes del deudor con relación a créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso; (v) prohibición de pagar créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso; y (vi) ciertas limitaciones al deudor en cuanto a la realización de actos de disposición, actos sobre bienes registrables y, en términos generales, cualquier acto que exceda la administración originaria de su giro comercial, todos los cuales requieren autorización judicial previa para ser oponibles a los acreedores.

Por otro lado, ya ingresando al caso del APE, la LCQ también contempla la posibilidad de que un deudor que se encuentra no solo en estado de cesación de pagos (requisito necesario para el concurso preventivo), sino también en dificultades económicas o financieras de carácter general: (i) reestructure la totalidad (o una parte[4]) de su pasivo quirografario en forma extrajudicial mediante la celebración de uno o más acuerdos con los acreedores relevantes (según fuera un APE total o parcial), y (ii) solicite la homologación judicial del acuerdo alcanzado, que -al igual que en el concurso- requiere que cierta mayoría de los acreedores relevantes hayan prestado su conformidad.[5] En caso de obtenerse la homologación judicial, el plan de reestructuración aprobado y sus condiciones serán oponibles a todos los acreedores que componen el pasivo a reestructurar bajo el APE (incluso a aquéllos que no hubieran votado favorablemente).

A diferencia de lo que ocurre en el concurso preventivo, en el caso del APE el juez no designa a un síndico para que supervise la administración de los negocios del deudor, no hay suspensión del devengamiento de los intereses, no rigen las limitaciones relativas a los actos del deudor, no hay modificación de las relaciones contractuales ni reglas especiales para su continuación (o no), y, fundamentalmente, la suspensión de las acciones judiciales de contenido patrimonial y medidas cautelares contra el deudor opera recién una vez que, prima facie, se encuentran reunidas las mayorías necesarias y desde que -como consecuencia de ello- el juez ordena la publicación de ciertos edictos.

2.2. Previsiones de la LCQ sobre los procesos de insolvencia tramitados en otras jurisdicciones y sus efectos nivel local

De conformidad con la LCQ, los jueces argentinos poseen: (i) jurisdicción exclusiva para entender en los procesos de insolvencia iniciados en Argentina por sociedades constituidas y existentes bajo la ley argentina, y (ii) jurisdicción concurrente para entender en la quiebra que pudiera decretarse en Argentina con relación a sociedades constituidas y existentes bajo leyes extranjeras que poseen bienes en nuestro país, estrictamente con relación a dichos bienes.

En este último caso, la jurisdicción es concurrente en tanto existe la posibilidad de que haya otro proceso de insolvencia, por ejemplo, en el país de la sociedad deudora extranjera o, incluso, en otros países donde ésta pudiera tener activos (en la medida que las leyes aplicables lo permitieran).

Este dato no es menor, ya que demuestra que el ordenamiento legal argentino no reconoce plenamente los efectos de los procesos de insolvencia llevados a cabo en otros países. En tal sentido, el art. 4 de la LCQ establece que "el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado".

De lo expuesto surge que para los acreedores locales (entendiéndose por tales aquéllos cuyos créditos sean pagaderos en Argentina) resultará inoponible: (i) cualquier acuerdo de reestructuración que se apruebe en el marco de un proceso de insolvencia de su deudor en el extranjero; y (ii) cualquier medida dispuesta en un procedimiento de insolvencia en el exterior sobre los bienes del deudor existentes en Argentina.

En consecuencia, los acreedores locales podrán -en principio- iniciar (o eventualmente continuar) en Argentina las acciones judiciales contra el deudor extranjero para el recupero de sus acreencias agrediendo bienes de ese deudor en Argentina, sin consideración alguna respecto de su procedimiento de insolvencia en trámite en el exterior.

El principal efecto que la ley argentina le reconoce a un proceso de insolvencia tramitado en el exterior es que éste servirá solamente a los fines de posibilitar la apertura de un proceso de quiebra en Argentina[6], sin que sea necesaria la demostración del estado de cesación de pagos del deudor (presupuesto esencial de los procesos de insolvencia en Argentina) y ese proceso tendrá efectos únicamente con relación a los bienes ubicados en Argentina.

Asimismo, en el supuesto en que hubiera pluralidad de quiebras (en Argentina y en otra jurisdicción), el art. 4 de la LCQ dispone que, una vez declarada la quiebra en Argentina, los acreedores pertenecientes al concurso (en sentido amplio) formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en la primera.

Como puede verse, el sistema que propone el derecho concursal argentino puede ser atractivo y eficiente para determinadas sociedades que busquen proteger sus activos en Argentina o que tengan la mayoría de los acreedores en esta jurisdicción.

Sin embargo, cabe preguntarse: ¿qué ocurre si una sociedad constituida y existente bajo la ley argentina tuviera que reestructurar sus pasivos y los mismos estuvieran mayormente constituidos por deuda financiera internacional en cabeza de acreedores pagaderos en el exterior (fundamentalmente, en EEUU) con posibilidad de agredir los bienes de la deudora ubicados fuera de Argentina?

¿Tiene sentido que esa sociedad se someta a alguno de procesos de insolvencia argentinos o vale la pena analizar la posibilidad de acudir a las soluciones previstas en el USBC?

3. Procesos de reestructuración bajo el USBC

El USBC ofrece distintas alternativas para que sociedades constituidas y existentes bajo leyes distintas a las de EEUU (por ejemplo, aquéllas constituidas y existentes bajo las leyes de Argentina), pero que posean algún bien allí, puedan acceder a las herramientas contempladas en el Chapter 11 o en el Chapter 15 para reestructurar sus pasivos.

3.1. Chapter 11

El Chapter 11 del USBC contempla un procedimiento para que todas aquellas sociedades que cuenten con “bienes” en EEUU puedan reestructurar sus deudas bajo alguna de las modalidades allí previstas, incluso aunque la sociedad no hubiera sido constituida o no tenga establecimiento permanente en ese país.

El concepto de “bien” es sumamente amplio y, al respecto, basta con que la sociedad en cuestión tenga una cuenta bancaria abierta a su nombre en EEUU y/o haya emitido títulos bajo la regla 144 A o Regulation “S”.

El Chapter 11 ofrece tres categorías de procesos de reestructuración:

• Pre-packed: En este caso la deudora acuerda con sus acreedores de forma extrajudicial un plan de reestructuración financiera. Este procedimiento suele ser expeditivo y toma normalmente entre 1 y 60 días.

• Pre-arranged: En este caso, la deudora acuerda con una mayoría relevante de sus acreedores un plan de reorganización que incluirá una reestructuración financiera y también podría pactarse una reestructuración del negocio a nivel operativo, mediante la rescisión de ciertos contratos y/o la venta de activos. La votación del acuerdo en cuestión se lleva a cabo durante el procedimiento judicial. Este tipo de procedimiento podría demorar entre 4 y 9 meses.

• Traditional: En este caso la deudora presenta el pedido de reestructuración ante el juez competente y en el marco del procedimiento negociará con sus acreedores y accionistas las reestructuraciones financieras y operativas que se llevarán a cabo. Este procedimiento podría demorar entre 6 meses y un año (o tal vez más, dependiendo de la magnitud de la reestructuración).

El Chapter 11 le confiere al deudor, entre otras, las siguientes ventajas desde el momento en el que presenta su pedido de reestructuración ante el juez:

(i) Los administradores de la sociedad deudora continúan a cargo del negocio y no se designa un síndico - como en Argentina - para que supervise la administración, salvo que los administradores sean removidos por determinadas causas muy específicas (como, por ejemplo, cuando existe algún fraude). Esta es una característica común en los tres procesos contemplados bajo el Chapter 11.

(ii) La deudora puede disponer la terminación de contratos en curso de ejecución y alquileres si lo desea y ello, incluso, puede resultar de los términos de la negociación con los acreedores. En Argentina, en cambio, la regla es que la presentación en concurso no implica la terminación de los contratos y únicamente podrán terminarse (u optarse por su continuación) bajo determinados supuestos específicos. En el caso del APE, directamente no existe opción de resolver contratos sin incurrir en las responsabilidades que pudieran corresponder en un escenario en el cual el APE no existiera.

(iii) La posibilidad de que el deudor con necesidades de liquidez y capital de trabajo pueda acceder -previa autorización judicial- a financiamiento para poder mantener sus operaciones. Esta práctica es conocida como Debtor in Possesion (DIP) Financing. Existe un aspecto muy importante que hace posibles estas operaciones (y también atractivas desde el interés del acreedor que otorga la financiación) y está dado por el hecho que las entidades que otorguen este tipo de créditos tienen una preferencia especial para el cobro de la deuda, e incluso en ocasiones se les conceden garantías sobre ciertos activos del deudor.

Si bien en la legislación argentina no existen normas que prohíban expresamente el DIP Financing, lo cierto es que tampoco existen disposiciones legales que lo incentiven, porque: (a) no existen normas que le den algún tipo de preferencia o privilegio al acreedor en estos casos para el supuesto de quiebra posterior del deudor financiado[7] (fundamentalmente, frente a otros acreedores anteriores), y (b) existen ciertas normas del Banco Central de la República Argentina que hacen que este tipo de financiación no sea atractiva para las entidades financieras.[8]

Actualmente y como consecuencia de la crisis generada (o, mejor dicho, agravada) por la pandemia, en Argentina se presentaron en el Congreso de la Nación algunos proyectos que proponen modificaciones a la LCQ y que, específicamente, contemplan: (i) la eliminación de toda restricción que impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas (humanas y/o jurídicas) sometidas a procesos preventivos de insolvencia bajo la LCQ, y (ii) la posibilidad de que el juez autorice al concursado a contraer préstamos destinados a capital de trabajo y que dichos créditos gocen de una preferencia especial (cfr. art. 240 de la LCQ), de absoluta trascendencia para resguardar a quienes concedan dichas financiaciones en un escenario de quiebra sobreviniente.

(iv) La sociedad bajo reestructuración puede vender activos y el adquirente recibirá la propiedad sin ningún cargo o gravamen. En Argentina, un deudor concursado solamente puede vender alguno de sus activos con autorización judicial, previa opinión del síndico, y en caso de que dicha operación fuera conveniente para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.

(v) Desde el momento en el que hace el pedido de reestructuración, el deudor quedará protegido por la suspensión de las acciones de contenido patrimonial en su contra no solo en Estados Unidos, sino también en cualquier otro país, por efecto de la extraterritorialidad del procedimiento. Obviamente, estos efectos serán oponibles extraterritorialmente si el derecho internacional privado de fuente interna vigente en los demás países en los cuales se quiera hacer valer lo aceptan. En tal sentido, como explicamos anteriormente, en el caso de Argentina la suspensión con tales alcances no sería oponible y los acreedores locales no se verían impedidos de iniciar acciones (o continuar las ya iniciadas) contra su deudor.

Finalmente, cabe destacar otra circunstancia que podría resultar relevante.

Si una sociedad constituida y existente bajo las leyes de Argentina optara por la reestructuración de su pasivo con acreedores extranjeros bajo alguno de los procesos del Chapter 11 del USBC, ¿es posible que esa presentación no califique estrictamente como un “concurso preventivo”? ¿Qué pasaría con relación a aquellos contratos (por ejemplo, los firmados con el Estado -en cualquiera de sus niveles-) que contemplen la presentación en concurso preventivo como causal de terminación (o pérdida de ciertos derechos o beneficios)?

Claramente, sería imprudente de nuestra parte esbozar en estas breves líneas alguna conclusión al respecto. Se trata de una cuestión compleja que -claramente- excede el objeto de este trabajo y que requerirá el análisis cuidadoso de las cláusulas contractuales y de las normas específicas aplicables a cada relación jurídica.

3.2. Chapter 15

El Chapter 15 del USBC, si bien no contempla un procedimiento para llevar a cabo una reestructuración de pasivos de la misma forma que lo prescribe el Chapter 11, permite que un representante extranjero solicite al tribunal norteamericano el reconocimiento de un procedimiento de insolvencia extranjero (como podría ser, por ejemplo, un concurso o un APE tramitado en Argentina).

Como consecuencia del reconocimiento del procedimiento extranjero, el tribunal norteamericano podrá -según el caso-: (i) ordenar la suspensión de las acciones judiciales contra el deudor en EEUU; y (ii) declarar la oponibilidad de las condiciones del acuerdo de reestructuración extranjero a los acreedores norteamericanos.

No obstante lo expuesto, es importante destacar que los jueces norteamericanos tienen la discreción de evaluar el proceso de restructuración extranjero a fin de determinar si aceptan sus efectos, basados en ciertos criterios de homologación de carácter eminentemente procesal destinados a determinar si el proceso de reestructuración extranjero fue justo.

En tal sentido, serán tenidas en cuenta - por ejemplo- las siguientes circunstancias: (i) si se confirió el mismo trato a todos los acreedores de una misma clase en relación con la distribución de los activos del deudor; (ii) si la ley aplicable confiere a los liquidadores obligaciones fiduciarias y el deber de rendir cuentas ante el juez del proceso de reestructuración; (iii) si la ley aplicable exige que los liquidadores informen sobre el proceso de reestructuración a todos los acreedores del deudor; (iv) si el proceso de reestructuración extranjero contempla que se celebren reuniones entre el deudor y los acreedores; y (v) si la ley extranjera de insolvencia beneficia a los acreedores de ese país en detrimento de los acreedores extranjeros.

De lo expuesto se deriva, entonces, que si una sociedad constituida y existente bajo las leyes de un país distinto a EEUU (como podría ser una sociedad argentina) tramitara un procedimiento de insolvencia en su país con la idea de, una vez obtenida su aprobación local, hacerlo oponible también en EEUU, deberá no solamente contemplar que su plan de reestructuración cumpla con las normas locales, sino también que resulte apto para pasar el filtro de las normas de homologación de EEUU, pues de lo contrario la segunda parte de su plan podría fracasar.

4. Conclusión

La crisis que atraviesan las empresas no solo en Argentina, sino también a nivel mundial, es una realidad. Por ello, resulta fundamental buscar las herramientas que les permitan salir airosas de esta situación.

Este nuevo contexto, junto con la globalización cada vez más significativa de la economía, determina que -al momento de pensar en una reestructuración de su pasivo- las sociedades constituidas y existentes bajo la ley argentina que tengan operaciones, activos y pasivos no solo en Argentina, sino también en EEUU, sean creativas.

En tal sentido, no deberían descartar considerar, además de sus opciones habituales (presentarse en concurso o en APE en Argentina), una opción adicional un tanto más innovadora: acudir a alguno de los procesos previstos en el USBC, donde además tendrán, al menos desde el plano teórico, la posibilidad de: (i) continuar con su administración actual (sin la intervención de un representante judicial), (ii) terminar contratos en curso de ejecución, (iii) vender bienes a efectos de sanear su situación financiera, y (iv) acceder a financiamiento bajo la forma de DIP Financing (muy importante para un deudor en crisis, pero hasta hoy ausente en la ley argentina).

En cualquier caso, a la hora de tomar la decisión antes aludida deberán considerarse detenidamente (idealmente con asistencia de asesores legales y financieros nacionales y norteamericanos) las siguientes cuestiones: (i) ¿cuáles son los objetivos de la reestructuración?, (ii) ¿qué características tienen los pasivos que se buscan reestructurar?, (iii) ¿dónde tiene activos la deudora o, en su caso, dónde tiene los activos más significativos?, (iv) ¿son pasivos locales o estamos hablando de pasivos en EEUU?, (v) en caso de registrarse ambos tipos de pasivos, ¿dónde están los acreedores más significativos y que posibilidades de agredir el patrimonio del deudor tienen?, (vi) ¿es necesario reestructurar todo el pasivo o con una parte alcanza?, (vii) ¿en qué jurisdicción existe la posibilidad de acceder a financiación aún en el supuesto de tramitarse un proceso de insolvencia o reorganización?, y (viii) ¿reconocen las otras jurisdicciones en juego las decisiones adoptadas en un proceso de reestructuración tramitado bajo la jurisdicción norteamericana?