Por Melisa Lubini
Cambiaso & Ferrari

El objetivo del presente artículo consistirá en analizar acerca de la constitucionalidad de las disposiciones en vigencia con motivo del dictado de la Resolución General Nº 7/2015 de la Inspección General de Justicia –modificada por la posterior Resolución General Nº 9/2015- (en adelante “RG 7/15”).

En el marco de dichas resoluciones, ha entrado en vigencia un nuevo régimen de información al que se encuentran obligadas las sociedades, contratos asociativos y contratos de fideicomiso inscriptos ante dicho organismo: se trata de la obligación impuesta por el artículo 518 de la RG 7/15 respecto del “beneficiario final”.

El artículo mencionado impone a las sociedades, contratos asociativos y contratos de fideicomiso inscriptos ante dicho organismo la obligación de informar quién/es es/son su/s beneficiario/s final/es, entendiendo por tales en los términos del artículo 510 inciso 6 de la ya citada RG 7/15, a aquellas “personas humanas que tengan como mínimo el veinte por ciento (20%) del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerzan el control final, directo o indirecto sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.”

Es dable destacar que esta obligación alcanza a las sociedades constituidas en la República o en el exterior, tanto en oportunidad de la registración de su constitución como en oportunidades registrales posteriores, y –por lo menos- con actualización una vez al año.

El concepto del “beneficiario final” en el ámbito internacional y su finalidad

Analizando el concepto y régimen del “beneficiario final” en el ámbito internacional, se advierte que el mismo surge de los documentos del Grupo de Acción Financiera Internacional(en adelante, “GAFI”), que publica recomendaciones por escrito que constituyen los lineamientostrasnacionalesdestinados a la prevención de los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y directrices para el blanqueo de capitales.

Conforme surge de sus propios documentos, el GAFI “es un ente intergubernamental (…) cuyo objeto es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional. En colaboración con otras partes involucradas a nivel internacional, el GAFI también trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos.”

Como puede advertirse de su propia definición, las políticas del GAFI tienen como principio rector ser directriz para el sistema financiero, tanto nacional como internacional, fijando estándares al respecto.

Volviendo al punto del “beneficiario final”, el GAFI lo ha descripto en sus recomendaciones como “la/s persona/s natural/es que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica”. Su interés radica en conocer a quien se oculta detrás de operaciones secretas, pero en el caso particular de cuentas bancarias anónimas o con nombres evidentemente ficticios, y en el marco de ciertos montos económicos que se fijan como base mínima de relevancia.

En el caso de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas su interés radica en “impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo.”Como puede observarse, la directriz es clara para los sujetos obligados a actuar en tal sentido, puesto que su objetivo es evitar el lavado de activos y/o la financiación del terrorismo.

Las normas locales sobre el “beneficiario final”

Por su parte, las normas locales crean –a través de la Ley 25.246- a la Unidad de Información Financiera (“UIF”), la cual funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, cuya finalidad radica en prevenir e impedir los delitos del lavado de activos (así como los delitos relacionados a éste, tales como tráfico y contrabando de armas, trata de personas, extorsión, etc.) y el delito de financiación del terrorismo.

La legislación que dispone su creación contempla entre sus objetivos el tratamiento, análisis y transmisión de información a los fines antes descriptos y determina quiénes son los “Sujetos Obligados” a informar a los fines de dicha normativa y con qué alcance. Sin embargo, desde ya se aclara que los “Sujetos Obligados” deberán informar a los “beneficiarios finales” en el marco de su obligación de reporte con el objeto de evitar los delitos de lavado de activos y/o la financiación del terrorismo. Es decir que la obligación de informar al respecto del “beneficiario final” no es una pauta genérica.

Por su parte, la Resolución 202/2015 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- UIF define al “beneficiario final” como las “personas físicas que tengan como mínimo el veinte por ciento (20%) del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerzan el control final, directo o indirecto sobre una persona jurídica, u otros entes asimilables de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución. La identificación del Beneficiario Final debe conducir a una persona física y no a otra persona jurídica.”

Se destaca que si bien la definición toma como referencia al concepto introducido por el GAFI, el de la UIF incluye un porcentaje mínimo de tenencia de capital o votos determinado (20%) en una persona jurídica e incorpora el “control final directo o indirecto” mientras que el GAFI se refiere a “control efectivo”.

En adición, nuestras normas amplían mucho más la definición e incorporan un porcentaje menor al que existen, por ejemplo, en Estados Unidos y Europa. A modo de ejemplo el FinCEN (organismo similar a la UIF en Estados Unidos) considera que el porcentaje requerido es del 25%. Del mismo modo, la Comunidad Europea entiende que el porcentaje relevante también es del 25%.

De esto se desprende que el “beneficiario final”:

a) siempre debe ser una persona humana;

b) si de la estructura de personas jurídicas o contratos involucrados se desprende un conglomerado de entidades, debe continuarse el análisis hasta detectar a una o más persona/s humana/s;

c) esa/s persona/s humana/s debe/n(i) ser titular/es de, por lo menos, el 20% del capital o derechos de voto de una determinada persona jurídica o ente asimilable según la normativa aplicable o (ii) ejercer por otros medios el control final, directo o indirecto, sobre esa persona jurídica determinadao ente asimilable;

d) si bien no está contemplado expresamente, en caso de que dichas personas humanas fueran el público inversor, por estar ofrecida la totalidad del capital de la entidad en el marco del régimen de la oferta pública, su diseminación haría imposible la identificación, por lo que de ese modo debería ser informado;

e) si sólo una parte del capital de la entidad está ofrecido en el régimen de oferta pública, corresponderá entonces determinar si sólo aplica uno de los supuestos anteriores o una combinación de ambos, según sea el caso.

Análisis del caso

Ahora bien ¿por qué es relevante conocer al “beneficiario final” de un ente, organización o contrato determinado? ¿Es una información que debe tenerse en cualquier caso, sin limitación y con cualquier objetivo al que pueda aplicar? ¿Deben seguirse en su obtención los objetivos de la legislación o es un dato que es valioso recabar “por si acaso”?

Sin perjuicio de lo que va a exponerse, los objetivos de nuestra UIF al introducir el concepto del “beneficiario final” se refieren al deber de informar de los “Sujetos Obligados” en los términos de la legislación de fondo respectiva, pero limitados a los siguientes casos: reporte de operaciones sospechosas o inusuales con el objeto de evitar los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo.

No obstante, y con motivo de la reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, la Inspección General de Justicia dictó la RG 7/15 e incorporó obligaciones respecto del “beneficiario final” a las sociedades, fideicomisos y contratosasociativos registradas en dicho organismo. Se destaca que este tipo de obligaciones no existían en la normativa anterior.

El artículo 510 inciso b) de la RG 7/15 define al “beneficiario final” en exactos términos que la UIF. Según el artículo 50 inciso 2) d. del Título II del Libro I de la indicada RG 7/15 existe la obligación para el dictaminante, en los trámites sujetos a precalificación profesional, de informar “si se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 518 de las presentes Normas en relación al beneficiario final”. La misma acreditación se exige en el artículo 237 inciso 2) segundo párrafo respecto de los cumplimientos de régimen informativo anual de las sociedades constituidas en el extranjero registradas en IGJ.

El artículo 518 en cuestión de la RG 7/15 dispone la obligatoriedad de presentación de una declaración jurada informando al beneficiario final de las “sociedades nacionales, binacionales, constituidas en el extranjeros y/o registración o modificación de contratos asociativos o contratos de fideicomiso” –con diferente régimen en cada caso de que se trate.

Se establece una periodicidad anual, entendiéndose por tal al año calendario considerado desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, acreditándose en el primer trámite en que se presente a los fines de su inscripción y con copia de su presentación en los trámites posteriores, hasta la finalización del año calendario. Es dable resaltar que por disposición de la Resolución General IGJ 9/2015 estas obligaciones fueron aplicables desde la entrada en vigencia de la RG 7/15, a pesar de que no existía “año calendario” en los términos de dicha Resolución.

Inmediatamente después, el artículo 519 establece la consecuencia ante la falta de presentación de la declaración jurada respectiva: la denegación de la inscripción registral del trámite en cuestión hasta la efectiva presentación de la misma, sin perjuicio de las demás sanciones previstas por la ley 22.315.

Caben aquí los siguientes comentarios:

1) el artículo 2 del Título II del Libro I de la RG 7/15 establece los objetivos de dicha resolución para el organismo. El inciso 6) de dicho artículo refiere al objetivo de “garantizar el cumplimiento de los estándares internacionales en materia de beneficiario final de personas y estructuras jurídicas, prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y acceso a la información registral”. Lo que es de toda lógica, atento a que el Sujeto Obligado por la legislación aplicable es la IGJ.

2) la imposición de una obligación a las entidades y contratos recurrentes ante IGJ implica una transferencia de obligaciones, puesto que no son éstas los Sujetos Obligados a informar sino el organismo. Según la ley 25.246 el Sujeto Obligado es el Registro Público de Comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la actual IGJ como titular del Registro Público es el “Sujeto Obligado” a informar por ley, y, desde sus resoluciones internas transfiere la obligación a sujetos que no son considerados “obligados” por la legislación aplicable.

3) dentro del régimen de “Sanciones” (Título VII del Libro I de la RG 7/15) no se contempla la denegación de la inscripción como medida sancionatoria. Sin embargo, la consecuencia práctica es tal en virtud de lo dispuesto por el artículo 519.

4) denegar inscripciones registrales en todos los trámites sometidos a la IGJ por la ausencia de presentación de la declaración jurada del beneficiario final redunda en mayores obligaciones para el profesional dictaminante quien, a los fines de cumplir con la obligación impuesta por el artículo 50 de la RG 7/15 debe recabar dicha información de su cliente. Nótese que el dictamen profesional reviste el carácter de declaración jurada para quien lo emite.

5) por otra parte, la denegación de la inscripción registral hasta tanto la declaración jurada sea presentada tiene una gravísima consecuencia práctica que es la imposibilidad de continuar operando para la entidad en cuestión. Imaginemos lo que sucedería ante los bancos o la autoridad impositiva si el Directorio de una sociedad anónima no puede registrarse o si la entidad constituida en el extranjero no obtiene la aprobación de los cumplimientos de régimen informativo anual.

No es casual que la ley 25.246, al crear a la UIF, liste en forma expresa y taxativa a los “Sujetos Obligados”a informar y que no incluya a las sociedades, contratos asociativos y fideicomisos en general como tales. Sólo lo serán siempre y cuando se dediquen a las actividades taxativamente enunciadas por la UIF.

Por su parte, el artículo 14 inciso 10 de la ley 25.246 dispone que “(…) los sujetos obligados en los incisos 6 (registros públicos de comercio) y 15 (organismos de la administración pública) del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones”(el destacado es propio).

Las disposiciones de la ley 25.246 tienen implicancias penales, y resultaría cuestionable que a nivel de resoluciones internas de un organismo administrativo se amplíe su ámbito de aplicación.

Finalmente, la IGJ no establece criterios objetivos ni montos que justifiquen la obligación de informar, así como tampoco limita los supuestos a –como indica la ley 25.246- la existencia de operaciones sospechosas o actividades inusuales que obliguen a informar a la UIF y como antecedente, a recabar dicha información para luego ser reportada.

Por el contrario, la obligación impuesta por la IGJ es para toda sociedad y contrato asociativo o fideicomiso “por default”. La obligación de informar existe siempre, aunque la ley que regula la cuestión no lo imponga y con consecuencias que implican verdaderas sanciones que, en la práctica, son de relevancia destacable.

Conclusión

En consecuencia, la obligación impuesta por la IGJ al respecto de la identificación del “beneficiario final” no distingue supuestos y transfiere las obligaciones impuestas por ley a ésta, amplía a nivel de resolución mandatos que conllevan consecuencias penales y aumenta la burocracia administrativa imposibilitando la regularidad de la operatoria societaria o asociativa, por cuanto su constitucionalidad es, por lo menos, dudosa.

En definitiva, no se trata nuevamente de retacear u ocultar información sino de respetar la voluntad del legislador al definir los objetivos de la norma y los sujetos obligados y, en su caso, de excluir a los que no consideraba relevantes, por lo que su derogación sería la solución apropiada.

Para concluir, el artículo 20 bis de la Ley 25.246 define que “el deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso a) y de llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo. El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente” (el destacado es propio”).

Es decir, ante la ausencia de ley que lo imponga no existe obligación y aún en el caso de que existiera, la razonabilidad vendría dada por la existencia de operaciones u hechos sospechosos y no en cualquier caso, ya que lo contrario implicaría imponer un manto de sospecha sobre todo ente o contrato por el sólo hecho de pretender inscripciones registrales en IGJ, y constituiría una violación del inciso c. del artículo 21 de la Ley 25.246 que impide revelar la existencia de actuaciones realizadas en virtud de dicha ley.

En los términos en los que actualmente se encuentra redactada la obligación y acorde a su extensión, su cuestionable constitucionalidad permite concluir en que la solución más prudente sería su derogación.