Por Vanesa Rodriguez (*)
Sáenz Valiente & Asociados

Conforme Félix Adolfo Lamas (1) la prudencia jurídica es la virtud moral- intelectual cuyo objetivo es la recta elección o determinación de lo justo.  El acto de sanción de una ley, o de una regulación de un organismo de contralor como la resolución en comentario, debería establecer una exacta medida en la regulación para que la misma sea considerada “justa”. Sin embargo este no es el caso. Bajo la excusa de enmendar equívocos involuntarios, la nueva norma trata de impedir, sin éxito, la actual notoria desigualdad de tratamiento en detrimento de esta figura.

Cuando el regulador elige una de varias posibilidades de determinación en la elección, se le debe exigir racionalidad en esa materia. El acto propio de la prudencia, en cualquiera de sus partes, es imperar, regir y preceptuar, pero, cuando una norma en sus propios considerandos analiza que debe enmendar diversos equívocos, la cuestión se encuentra viciada en su raíz.

La celeridad y el exceso de regulación no clarifican muchas veces el camino de “lo justo·” y solo contribuyen a empeorar y entorpecer el tráfico comercial.

Rectitud, firmeza y estabilidad son propiedades que deberían surgir de las normas, la inundación de disposiciones reglamentarias necesariamente conspiran en contra de la estabilidad jurídica.

En virtud de estas normas se debería estar registrando los fideicomisos que entraran en las condiciones descriptas en el art. 284 de la Resolución 7/2015, pidiendo una cantidad de información que incluye como se verá a continuación inclusive el CUIT del fiduciario.

Ahora bien, si se compara esta figura con otros contratos, no existe tal cantidad de requerimientos en figuras análogas contractuales. Además se observa que los fideicomisos no son personas jurídicas. Se aclara esto último porque más de una vez algún regulador desprevenido ha malinterpretado la naturaleza del instituto.

Esto nos lleva a la siguiente pregunta ¿inscribimos todos los contratos relacionados a las sociedades? ¿Es realmente necesario inscribir este contrato? ¿Es una cuestión jurídica o política la decisión de regularlos? Como ha mencionado Bomchil (2) una interpretación razonable de la obligación de inscripción impuesta por el art. 1669 del CCCN es que los contratos de fideicomisos que deben inscribirse en un registro público son aquellos que correspondan a la naturaleza de los bienes registrables que comprende.

Por lo expuesto no parece existir un justo medio, en las regulaciones atropelladas de estas últimas resoluciones, sino el solo afán de regular, excediendo estrictamente lo razonable.

En este caso queda absolutamente justificada la siguiente cita (3):

“La improvisación y el apresuramiento, en ocasiones no se contraen sólo a los efectos, sino a la propia técnica legislativa”. Por eso transcurrido muy poco tiempo desde su publicación, a veces sólo unos meses deben ser modificadas”.

De conformidad con la modificación realizada por la Resolución 9/2015 a la reciente Resolución 7/2015 la inscripción de los fideicomisos se regula de la siguiente manera:

Art. 284: En virtud de lo establecido en el art. 1669 del Código Civil y Comercial de la Nación y las competencias asignadas a este Organismo, se registrarán en este Registro Público a cargo de la Inspección General de Justicia los contratos de fideicomiso en los siguientes supuestos:

1.Cuando al menos uno o más de los fiduciarios designados posea domicilio real o especial en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o,

2.Cuando acciones o cuotas sociales de una sociedad inscripta ante este Organismo formen parte de los bienes objeto del contrato de fideicomiso.

En caso de tratarse de contratos de fideicomiso que involucren bienes registrables no sujetos a la competencia de este organismo, deberá cumplirse, luego de la registración en este organismo, la inscripción fiduciaria de dichos bienes ante el organismo que corresponda, conforme lo establecido en los art. 1682, 1683 y 1684 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se exceptúa de la competencia de este organismo la inscripción de los contratos de fideicomisos financieros que hacen oferta pública a tenor de lo dispuesto en los art. 1690 y 1691 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Esta disposición cambió la conjunción copulativa “y” por la conjunción disyuntiva·”o”.  Esta pequeña modificación es de por sí bastante grave, en la versión anterior, para quedar atrapado en la maraña excesiva de reglamentación, al menos había que reunir varias condiciones. Ahora el excesivo reglamentarismo, en vez de mejorarlo, claramente lo empeora. Actualmente dentro de las elecciones posibles de ámbito de aplicación de la norma, se elige que sí la sociedad en cuestión con acciones o cuotas sociales (antes eran solo acciones) se encuentra en otra jurisdicción, supongamos está inscripta en la Provincia de Buenos Aires, con el solo hecho de tener el fiduciario el domicilio “especial” o “real” en la Ciudad Autónoma, ya se genera “suficiente conexión” para solicitar la extensa documental y dictámenes al respecto.

No parece una conexión jurídica apropiada para establecer una obligación registral, esta conexión del domicilio de al menos uno de los fiduciarios, y la misma resulta aún menos seria cuando se trata de un domicilio especial.  Este tipo de regulación es familiar a las conexiones de destrozo que se utilizan en derecho internacional privado para tratar desesperadamente de “hacer propio” un caso que evidentemente no lo es.

Esta regulación en el caso de algún fiduciario con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires es un exceso tremendo, además de que el mismo resulta irrazonable. La conexión “domicilio especial” para poder entrar en el ámbito de aplicación de la norma es como conexión al menos exorbitante. La otra cuestión es que a la excepción de fideicomisos financieros, se agregó el tema de que la misma tenga “oferta pública”, esta modificación surgió para atemperar, la diferencia que existe en la regulación entre uno y otro instituto (fideicomisos financieros con y sin oferta pública). En el caso el agregado igualmente no elimina los tratos diferenciales que se otorgan, dado que se regula igualmente en exceso a esta figura. Por otro lado termina aplicando principios de justicia distributiva a situaciones de justicia conmutativa o general, en las cuales no está involucrado un interés general que así lo justifique.  Se intentó con esta modificación atemperar las elevadas críticas al fideicomiso financiero cerrado que se encontraba excluido, pero la aplicación de la norma hipertrófica, es en sí un exceso de reglamentación respecto de un ámbito típicamente contractual.

Finalmente cabe destacar que en ciertas ocasiones los fideicomisos contienen clausulas confidenciales, que en nada perjudican al bien común, pero tampoco hacen al interés general, su abrupta revelación.

Tampoco pareciera como suele afirmarse que la inscripción del fideicomiso sirva como herramienta para evitar abusos que se produzcan con la figura. La inscripción registral no es el ámbito, y tampoco el regulador debe tomar semejante carga en sus espaldas, para ello están los jueces de la Nación. No es su esfera (sino caemos en la violación de la división de los poderes), ni el modo, tampoco son las formas.

A continuación se mencionan los otros cambios introducidos con la Resolución 9/2015. La regulación agregó que en caso de que el fiduciario sea una persona humana de nacionalidad argentina, adicionalmente deberá dictaminarse su clave única de identificación tributaria (“CUIT”) o clave única de identificación laboral (CUIL) o, en caso que el fiduciario sea una persona humana de nacionalidad extranjera, deberá dictaminarse su clave de identificación (“C.D.I”) otorgadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) o por la Administración Nación al de la Seguridad Social (“Anses”) en el caso del CUIL o por el organismo que en el futuro los remplace a tales efectos.

Otra modificación es en el apartado d) inciso 2) del art. 285, anteriormente sólo pedía la aceptación del beneficiario y fideicomisario y ahora se agregó, que la aceptación se presente en el caso que surja del instrumento en el cual se formalizó el contrato o instrumento complementario al mismo. 

Se agregó en el inc. 3 del art. 285 además de la declaración jurada de persona expuesta políticamente en el caso que éste sea persona humana, en caso que el fiduciario fuere persona jurídica una presentación conforme el Anexo XXVII sujeta al mismo procedimiento del art. 511 de las presentes normas la cual se remite a las Personas Expuestas Políticamente.

En el art. 286 se regula la documentación adicional del fiduciario en el caso que el mismo fuera una persona jurídica inscripta en el organismo, además del dictamen precalificatorio del escribano público o abogado que estaba en la Resolución 7/2015 igualmente deberá dictaminarse si su actuación como fiduciario implica actividades comprendidas en su objeto social o si se trata de actividades complementarias, accesorias o conexas al mismo conforme el art. 67 (que regula el objeto, precisión,  determinación, actividades conexas accesorias y complementarias).

Esta cuestión se encuentra novelmente regulada por la Resolución 9/2015. En el sentido que se dictamine si la actuación como fiduciario implica actividades comprendidas en su objeto social o si se trata de las complementarias. Esta hipertrofia regulatoria reclama dictámenes múltiples sobre cuestiones relativamente simples. ¿Es necesario realmente que se dictamine sobre el objeto de una sociedad fiduciaria? ¿Cuál es el bien jurídicamente protegido detrás de esta norma? ¿Sirve al bien común? ¿Contribuye a los negocios o los paraliza? ¿Para qué sirve? Si nos encontramos en el caso en una sociedad que está inscripta en el organismo. ¿Un dictamen sobre el objeto de  una sociedad que ya se encuentra inscripta en la IGJ? Tampoco se observa que este tipo de información sirva realmente a evitar los supuestos abusos de la figura.

En el caso que se trate de una persona jurídica local que posee domicilio fuera de la jurisdicción de la Inspección General de Justicia, en oportunidad de registración del contrato de fideicomiso se deberá acompañar adicionalmente la siguiente documentación: (i) copia del estatuto social con constancia de inscripción en el Registro Público que correspondiere a su domicilio; (ii) un dictamen de precalificación respecto de sí su actuación como fiduciario implica actividades comprendidas en su objeto social o si se trata de actividades complementarias, accesorias y/o conexas (esto es la novedad de la resolución nueva dado que antes debía desprenderse de su objeto social la actuación como fiduciario en la República Argentina) y (iii) copia de la inscripción ante el Registro Público de su domicilio de las designación de autoridades y miembros del órgano de fiscalización.

El artículo 288 se modificó para incluir además del fideicomiso sobre acciones, el fideicomiso sobre cuotas sociales que contiene respecto de ambas sociedades disposiciones bastante parecidas a la regulación anterior de fideicomisos. Esto surge también de varios artículos.

Aquí es donde el regulador, para evitar la sana crítica intenta reparar el daño ocasionado en la regulación anterior pretendiendo con este emparche salvaguardar la afectación al tratamiento igualitario sólo porque incluye un tipo más de sociedades en el grupo de las personas jurídicas que tienen esta cantidad de regulaciones (para evitar la violación al derecho de igualdad ahora son dos, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada).

Ciertamente esta regulación es un desacierto: lo único que logrará el organismo es matar el desarrollo de la figura ante la abrumadora cantidad de información que requiere, o simplemente evitará el desarrollo de la misma en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esperemos que de algún modo esta situación pueda ser revisada seriamente y se evite la persecución de este instrumento tan versátil y útil para los negocios y la planificación patrimonial.

(*) Asociada Estudio Sáenz Valiente & Asociado y Profesora de la Universidad Católica Argentina

(1) Lamas, Felix Adolfo, La experiencia Jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomas de Aquino, 1991, p. 488.

(2) Bomchil, Máximo “Inscripción en el Registro Público de Contratos de Fideicomiso: su inconstitucionalidad” LL2015- E, 1226.

(3) Ayuso Torres, M. “Los Principios Generales del Derecho en el Nuevo Derecho Constitucional” en Los Principios y el Derecho Natural en la Metodología de las Ciencias Prácticas, Buenos Aires, Lamas, F. (ed) Buenos Aires, EDUCA, p. 117.