1. Introducción

La Constitución Nacional organiza al sistema judicial como el medio natural para la resolución de disputas entre particulares. La jurisdicción, sin embargo, no es monopolio exclusivo de los órganos del Estado. Los particulares pueden renunciar a la justicia estatal y prorrogar la jurisdicción hacia árbitros para que resuelvan sus disputas[1].

Para que la prórroga en árbitros sea válida deben reunirse determinados requisitos, entre los cuales se halla que la disputa sea “arbitrable”. Una disputa es “arbitrable” cuando puede ser resuelta mediante arbitraje y es “no-arbitrable” cuando su resolución está inexorablemente reservada para los tribunales judiciales[2]. Cada legislación nacional define el ámbito del arbitraje, por contraposición al de los tribunales locales, en función de su plan de acción en materia política, social y económica[3]. Como explica Uzal, “los sistemas jurídicos fijan límites objetivos y subjetivos al arbitraje, previendo ciertos litigios o categorías de litigios que no pueden ser resueltos por este medio”[4].

Es universalmente aceptado que no cualquier materia puede someterse a árbitros[5]. En la gran mayoría de los países las disputas comerciales son arbitrables[6], pero la privacidad, autonomía e independencia del arbitraje condujo a que ciertos tipos de disputas sean excluidas de la jurisdicción arbitral, tanto por las leyes como por la interpretación de estás que realizan los tribunales judiciales, en el entendimiento de que involucran intereses que trascienden a las partes, alteran el orden público y afectan, en consecuencia, los intereses de la comunidad en general[7].

Seguidamente desarrollaremos las normas sobre arbitrabilidad contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyC”), sin perjuicio de señalar que no son las únicas normas sobre la materia en el derecho argentino[8], debiendo el operador jurídico estar a todas ellas para determinar la arbitrabilidad de una controversia.

Adelantamos que el régimen sobre arbitrabilidad del CCyC ha sido objeto de críticas. Las principales recaen sobre el art. 1651 del CCyC por cuanto dispone -de manera confusa o sin justificación aparente - la no-arbitrabilidad de ciertas materias. Mientras la tendencia global es ampliar el elenco de materias arbitrables[9], nuestro legislador parece marchar en sentido opuesto.

2. Arbitrabilidad y el orden público

El art. 1649 del CCyC define el contrato de arbitraje, estableciendo que:

-       “Hay el contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”.

La norma regula la arbitrabilidad, por cuanto dispone, en su parte final, que la controversia objeto de prórroga debe ser “… de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”, lo que ha sido señalado como un estándar legal que puede inducir a confusión por su falta de nitidez[10].

Esto ha llevado a que algunos autores como Boggiano sostengan que “los árbitros deben juzgar siempre las cuestiones de orden público porque les será necesario definir los contornos de la autonomía de las partes determinando cuáles son las normas imperativas internas e internacionales aplicables”, por lo que “para que pueda haber arbitraje en absoluto, habrá de dar por no escrita la referencia al orden público del art. 1649”, siendo ello “cuestión de vida o muerte del arbitraje”[11].

Lo cierto es que, de manera prácticamente uniforme, la doctrina considera que el hecho de que una materia esté regida por normas de orden público no obsta a que pueda someterse a arbitraje. La arbitrabilidad no tiene su límite en las normas que debe aplicar el árbitro sino en la disponibilidad de los derechos involucrados, y es por ello que el mismo artículo alude a que no esté “comprometido” el orden público de la controversia a resolver[12]. Así, “la afirmación demasiado genérica que rechaza la arbitrabilidad de las cuestiones o materias de orden público o donde se halla comprometido el orden público” no significa que las materias reguladas por normas de orden público sean no-arbitrables, “en la medida que los derechos involucrados sean disponibles para las partes”, y que para estar excluida la materia “debería caer dentro de algunas de las prohibiciones expresamente establecidas en la ley”[13].

La jurisprudencia ha interpretado el art. 1649 del CCyC en dicho sentido.

En el caso “Francisco Ctibor SACI y F c/ Wall-Mart Argentina SRL” se resolvió que “el orden público y la arbitrabilidad no son obstáculos fundamentales para el arbitraje”, y que cuando el art. 1649 del CCyC "alude a un orden público 'comprometido', debe entenderse que ello se presenta cuando la pretensión contenida en la demanda arbitral se advierta como 'contraria' a él, pero no cuando ella se endereza a mantenerlo", siendo lo relevante que “los derechos involucrados sean disponibles”, ya que es “la indisponibilidad del derecho, esto es, la esfera jurídica en que la persona no tiene libertad de actuación, lo que primariamente define la inarbitrabilidad”. El fallo concluye que “[a]sí cabe entenderlo, sin mayor esfuerzo, para dar congruencia a un instituto como es el del arbitraje en el que es concepto recibido … que la denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo puede tener cabida en la hipótesis, precisamente, de que lo decidido sea ‘contrario’ o ‘afecte’ el orden público, pero no si ello no ocurre”[14].

3. Materias expresamente excluidas por el art. 1651 del CCyC

El art. 1651 del CCyC dispone que:

-       “Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:

a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

b) las cuestiones de familia;

c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;

d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;

e) las derivadas de relaciones laborales.

Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”.

La doctrina ha señalado que la norma “introdujo un mayúsculo grado de confusión en un tema que, más allá de ciertos matices, no había suscitado mayores problemas de interpretación”, especialmente teniendo en cuenta que la regulación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”) sobre arbitrabilidad, que permanece vigente, es consistente con las normas del derecho comparado[15].

La confusión generada por el art. 1651 del CCyC no es inocua. Lorenzetti tiene dicho que la violación a la norma, en la mayoría de los actos jurídicos, importa una nulidad insalvable[16].

3.1. Exclusión de las cuestiones referidas al estado civil o la capacidad de las personas y las cuestiones de familia

El inc. a) del art. 1651 excluye como materia arbitrable las cuestiones relativas al estado civil o la capacidad de las personas y el inc. b) del mismo artículo hace lo propio con las cuestiones de familia.

La limitación es similar a la que surge del art. 737 del CPCCN, que también regula la arbitrabilidad al disponer que no pueden someterse a árbitros las cuestiones no transigibles, remitiendo así al art. 1644 del CCyC, pero con una diferencia substancial. El art. 1644 del CCyC establece que no pueden transigirse “los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar”. Pero la excepción allí prevista para los “derechos patrimoniales derivados de aquellos” no surge de los incs. a) y b) del art. 1651 del CCyC, por lo que podría interpretarse que estos últimos, al no contemplar la excepción, establecen un régimen más restringido. De acuerdo con esa interpretación, los derechos patrimoniales derivados de cuestiones relativas al estado de las personas y de familia serían no-arbitrables en los términos de los incs. a) y b), pero sí lo serían de conformidad con el art. 737 del CPCCN.

La doctrina ha señalado que la exclusión dispuesta por los incs. a) y b) obedece a la vinculación de las materias con el orden público y que no es claro si las cuestiones económicas derivadas de los asuntos relativos al estado de las personas y de familia deben considerarse alcanzadas por la restricción, ya que si bien la aplicación estricta de los incs. a) y b) parece conducir a esa solución, ello se aparta del criterio más amplio que surge de aplicar el régimen del art. 737 del CPCCN, lo que no parece justificarse[17].

Finalmente, se ha apuntado que el hecho de que los incs. a) y b) del art. 1651 del CCyC no contemplen la excepción del art. 1644 constituye, desde una lógica jurídica elemental, una solución contradictoria. Ello por cuanto se “prohíbe a las partes someter a la justicia arbitral una materia que … es transable en lo sustancial”, consagrándose el absurdo de que “las partes en conflicto pueden hacer lo más, que es extinguir por sí mismas la controversia sobre cuestiones patrimoniales derivadas de relaciones de familia y estado civil (en forma directa) por vía de transacción, pero les está vedado hacerlo por delegación al tribunal arbitral”[18].

3.2. Exclusión de las cuestiones vinculadas a derechos de usuarios y consumidores

Con anterioridad al CCyC, no había normas que expresamente prohibieran el arbitraje de consumo. A partir de ello, parte de la doctrina consideraba que las cláusulas arbitrales insertas en contratos de consumo eran válidas si las disposiciones pertinentes eran respetadas (arts. 4 y 10, ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor –“LCD”- y 37 del anexo del Dec. 1798/1994, reglamentario de la LCD, entre otras)[19]. Lo relevante era que el arbitraje fuera realmente consentido por el consumidor y que tuviera información sobre el alcance del compromiso que estaba asumiendo[20]. Otros autores consideraban que una relación de consumo solo podía someterse a arbitraje luego de suscitarse la controversia y en el marco del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (“SNAC”)[21].

El inc. c) del art. 1651 directamente excluye las cuestiones vinculadas a derechos de usuarios y consumidores como materia arbitrable, lo que ha sido criticado la doctrina, que considera que el “arbitraje no es una herramienta incompatible o ineficaz para resolver diferendos que involucren a los consumidores”, y que, en cualquier caso, lo que debe cuidarse “es que el consumidor tenga la posibilidad cierta de conocer que está sometiéndose a arbitraje, y que el proceso garantice la accesibilidad del consumidor y condiciones básicas de imparcialidad, independencia e igualdad de oportunidades para ambas partes”. Esta postura concluye que, en todo caso, el inc. c) del art. 1651 no prohíbe el arbitraje en las relaciones de consumo, sino que prohíbe las cláusulas contenidas en contratos de consumo que prorroguen en árbitros controversias futuras[22].

Otros autores consideran que la exclusión de las relaciones de consumo como materia arbitrable está justificada. Los comerciantes sofisticados conocen las operaciones que conducen, así como los mecanismos usuales de contratación, pero no es el caso del consumidor no sofisticado, para quien una cláusula arbitral puede resultar sorpresiva, pues no está familiarizado con el procedimiento ni es consciente de las implicancias de renunciar a reclamar ante la justicia ordinaria, ni conoce los costos de un arbitraje[23]. Se ha sostenido también que el inc. c) resguarda adecuadamente a la parte débil del contrato “mediante la exclusión expresa que debe ser mantenida, sin perjuicio de los esquemas de solución de conflictos institucionales que puedan ser fruto de la [Ley de Defensa del Consumidor] o de cualquier otro régimen legal específico”[24].

La disposición ha sido aplicada por los tribunales judiciales. En el caso “Blanco Rodríguez c/ Madero Urbana SA”[25] se resolvió un planteo de nulidad interpuesto por la parte actora -consumidora- respecto de la cláusula arbitral. La decisión tuvo por acreditado que la disputa versaba sobre una relación de consumo y, aplicando el art. 1651, inc. c) del CCyC, declaró la nulidad de la cláusula arbitral.

Sobre la situación del SNAC -cuya finalidad es resolver disputas consumeriles mediante arbitraje- a la luz de la exclusión de las relaciones de consumo como materia arbitrable, la posición mayoritaria es que la exclusión dispuesta por el inc. c) del art. 1651 del CCyC no afecta su funcionamiento[26]. En línea con esta posición, en el fallo “Di Biase, María Isabel c/ Solanas Country SA”[27] se rechazó un recurso de queja derivado del rechazo de un planteo de nulidad de un laudo dictado en el marco del SNAC, confirmando la validez del laudo en cuestión y, por añadidura, la vigencia del SNAC.   

3.3. Exclusión de los contratos por adhesión

El inc. d) del art. 1651 del CCyC excluye como materia arbitrable los contratos por adhesión, cualquiera sea su objeto. La norma es de las más cuestionadas por la doctrina, que no encuentra motivo atendible para disponer la inarbitrabilidad de este tipo de contratos.

La gran mayoría de las relaciones empresarias -donde se presume que los contratantes poseen capacidades técnicas y económicas suficientes para hacer valer sus derechos[28]- se instrumentan mediante contratos por adhesión, y el arbitraje presenta un enorme potencial para continuar creciendo, justamente, en este ámbito[29].

Antes del CCyC, el derecho argentino no prohibía que los contratos por adhesión incluyeran cláusulas arbitrales. Doctrina y jurisprudencia coincidían en que la regla era la validez del acuerdo arbitral inserto en un contrato por adhesión, y que dicho acuerdo solo era ineficaz cuando había un aprovechamiento del predisponente, sea mediante la imposición de un foro favorable a este u obstaculizando al adherente el acceso a un proceso igualitario o justo[30]. Esta aproximación coincidía con la tendencia en el derecho comparado, donde la regla general es la validez de las cláusulas arbitrales en contratos por adhesión[31], especialmente cuando las partes del contrato son sofisticadas y, por ende, conscientes de los compromisos asumidos[32].

La doctrina considera que la exclusión del inc. d) del art. 1651 constituye una limitación absurda a la arbitrabilidad[33], y que la decisión del legislador de excluir la posibilidad de arbitrar disputas vinculadas con contratos por adhesión es incomprensible y debe basarse en una errónea valoración sobre cómo funciona este tipo de contratos en la práctica[34]. También se ha dicho que restringir el arbitraje en los contratos por adhesión carece de un fundamento jurídico de peso, siendo irrazonable excluirlos cuando son celebrados entre empresas pues adhesión no es sinónimo de abuso y su eventual existencia debe ponderarse en el caso concreto[35].

Destacamos la existencia de un sector minoritario de la doctrina que considera razonable la exclusión de los contratos por adhesión como materia arbitrable. Esta posición entiende que la restricción se funda en motivos análogos a los que también excluyen a las relaciones de consumo, y que, al establecerla, el legislador tomó “debida nota de la disparidad de poder negocial existente entre predisponente y adherente (sea o no consumidor), que pueda redundar en la imposición a la parte más débil de una renuncia a la justicia ordinaria”[36].

La jurisprudencia, por su parte, se ha mostrado dividida sobre cómo debe interpretarse y aplicarse el inc. d) del art. 1651, sin que al momento predomine una posición al respecto.

Una primera corriente sostiene que la prohibición contenida en el inc. d) del art. 1651 no debe interpretarse literalmente, sino conforme a su finalidad y los principios y valores jurídicos comprometidos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2, CCyC), debiendo ponderarse, en el caso concreto, si la cláusula arbitral efectivamente vulnera derechos del adherente o si existió un vicio de la voluntad de éste último al celebrar el contrato[37].

Una segunda corriente sostiene que la calificación del contrato como por adhesión conlleva la nulidad automática de la cláusula arbitral, con independencia de la calidad de los contratantes, la existencia de una situación de abuso y/o que se produzca daño en el caso concreto[38].

3.4. Exclusión de las cuestiones vinculadas con relaciones laborales

El inc. e) del art. 1651 del CCyC excluye como materia arbitrable las cuestiones derivadas de relaciones laborales.

Se ha considerado que la mención del art. 1651 del CCyC “resulta una suerte de tiro de gracia” para el arbitraje laboral, que incluso antes de su promulgación “ni siquiera era utilizable con un mínimo grado de seguridad jurídica”[39]. Algunos autores indican que hubiera sido deseable una regulación que permita un mayor desarrollo del arbitraje laboral[40], mientras que otros consideran la exclusión como justificada, en tanto se trata de materias tratadas “a través de normas especiales contenidas -generalmente- en los convenios colectivos, fruto de la negociación colectiva”[41].

La exclusión del inc. e) convive con los regímenes de arbitraje laboral previstos en la ley  N° 24.635 de Procedimiento Laboral y Conciliación Obligatoria Previa (arts. 28 a 32) y de la ley N° 18.345 de Organización y Procedimiento de la Justicia Laboral (arts. 149 a 154). Parte de la doctrina considera que el inc. e) del art. 1651 del CCyC debe interpretarse de modo tal que no impida la consecución de arbitrajes laborales en los términos de las leyes N° 18.345 y 24.635[42]. Otra posición sostiene que las normas son lisa y llanamente contradictorias[43].

4. La prórroga de jurisdicción en árbitros fuera del territorio argentino

La posibilidad de prorrogar jurisdicción fuera del territorio argentino está regulada en el art. 2605 del CCyC, que establece:

-       “Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.

El artículo en cuestión regula los acuerdos de foro en general, de los que los pactos de arbitraje internacional son una especie[44]. En tanto impone condiciones para la validez de la prórroga de jurisdicción en árbitros fuera del país, la doctrina lo ha catalogado como un asunto de “inarbitrabilidad relativa”[45].

De acuerdo con el art. 2605 del CCyC, la jurisdicción puede prorrogarse en jueces o árbitros fuera del país si la disputa reúne los requisitos de (i) patrimonialidad, (ii) internacionalidad, (iii) no ser de jurisdicción exclusiva de jueces argentinos, y (iv) no estar su prórroga prohibida por ley. Caso contrario, la disputa no puede válidamente prorrogarse fuera de Argentina.

En lo que respecta a la arbitrabilidad, Caivano y Ceballos Ríos indican que la internacionalidad es el requisito determinante del art. 2605 del CCyC. Consideran que si no se configura alguno de los demás requisitos, la materia sería no-arbitrable en términos absolutos (tanto dentro como fuera del territorio argentino), ya que si la materia no es patrimonial, es probable que sea no-arbitrable conforme a las reglas generales sobre arbitrabilidad por encuadrar en alguno de los supuestos en que la transacción está prohibida (art. 737, CPCCN), y a misma conclusión se llegaría si la prórroga de jurisdicción de los tribunales judiciales estuviera prohibida, o estos tuviesen competencia exclusiva. En cambio, si la disputa reúne estos últimos requisitos (todos menos la internacionalidad), la materia sería arbitrable bajo la condición de que la prórroga sea en favor de árbitros sitos en Argentina[46].

Llegado el caso de que la prórroga de jurisdicción en árbitros situados en el extranjero fuera realizada en infracción al art. 2605 del CCyC, se ha señalado que ello “difícilmente impedirá el desarrollo del arbitraje o pondrá en riesgo la validez del laudo que se dicte” pues “tanto la validez del acuerdo arbitral como la arbitrabilidad de juzgan por la ley de la sede del arbitraje”, por lo que “poco importa que la ley argentina hubiese prohibido ese pacto: si no lo prohíbe la ley de la sede, la validez del laudo no se verá afectada”. Se remarca, igualmente, que el problema “podrá plantearse si ese laudo se intentará hacer valer en la Argentina, dado que la inarbitrabilidad … es causal para denegar su reconocimiento”[47].

5. Cuestiones expresamente reservadas para las cortes judiciales argentinas

El Libro VI del CCyC, entre sus normas de derecho internacional privado, contiene disposiciones que la doctrina considera excluyen cierto tipo de disputas del arbitraje.

Se ha señalado que los art. 2609 y 2635, al establecer que los jueces argentinos son “exclusivamente competentes” para conocer en las materias allí listadas, disponen su no-arbitrabilidad[48]. Siguiendo esta posición, quedarían excluidas del arbitraje -en los términos del art. 2609- las disputas sobre los derechos reales sobre inmuebles situados en la República, la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino, y la inscripción o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina, mientras que -en los términos del art. 2635- quedaría excluida, “[e]n caso de niños con domicilio en la República, … la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción” y la decisión “[p]ara la anulación o revocación de una adopción …”. En el caso del art. 2609, se ha aclarado que en las disputas de propiedad intelectual la norma dispone la no-arbitrabilidad cuando se discute su inscripción o validez, pero no en otros casos[49].

Otros autores apuntan que, en principio, también quedan excluidas del contrato de arbitraje las acciones reales sobre inmuebles y bienes registrables y no registrables, en los términos de los arts. 2664, 2665 y 2666 del CCyC, que fijan la competencia exclusiva de las cortes judiciales para conocer sobre dichos asuntos[50].

6. Consideraciones finales

El legislador puede, y debe, establecer qué materias corresponde sean resueltas exclusivamente por tribunales judiciales. Empero, la deficiencias señaladas por la doctrina respecto de los arts. 1649 y 1651 del CCyC, así como la jurisprudencia contradictoria sobre la arbitrabilidad de los contratos por adhesión, genera la necesidad de revisar el régimen sobre arbitrabilidad del CCyC.

En lo que respecta al art. 1649, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial[51] (el “Anteproyecto”) propone volver a la redacción original prevista por la Comisión Redactora:

-       “Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas a algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual".

El Anteproyecto justifica la modificación indicando que, en su redacción actual, el art. 1649 constituye en un serio “escollo para el desarrollo del arbitraje en Argentina”, por lo que “se vuelve al texto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial cuyo objetivo claro era propiciar el desarrollo de este medio alternativo de resolución de conflictos”, y agrega que, con la promulgación de la ley N° 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional -basada en la Ley Modelo UNCITRAL-, “razones de coherencia imponen consolidar en el arbitraje doméstico los principios que emanan de esas fuentes”.

En cuanto al art. 1651, el Anteproyecto considera que “[l]as exclusiones previstas por el art. 1651 del Cód. Civ. y Com. deben ser revisadas pues contienen excesos evidentes; así el texto vigente excluye el arbitraje de las relaciones de consumo siendo que existe un sistema especial que funciona adecuadamente; y priva de eficacia a cláusulas arbitrales en contratos de adhesión a condiciones generales predispuestas que son de estilo en ciertos ámbitos, como los negocios de cereales”, y propone, en su art. 92, sustituir el texto del art. 1651 del CCyC actual por el siguiente:

-       “Controversias excluidas. No pueden ser sometidas a arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción. No obsta a la arbitrabilidad de la controversia que las reglas aplicables para resolver sean de orden público”.

La doctrina considera razonable la derogación y sustitución proyectada del art. 1651 del CCyC, en tanto prácticamente reproduce el art. 737 del CPCCN, sobre el cual no existe controversia y se ha decantado una extensa jurisprudencia[52]. Un sector minoritario considera, en cambio, que la norma actual “resulta clara y precisa, sin remitir a un concepto general como el de ‘cuestiones que no puede ser objeto de transacción’”, y que de adoptarse una referencia general “se suscitarán conflictos interpretativos sobre aquellos que puede o no someterse a arbitraje”[53].