1. Introducción

La Suprema Corte de los Estados Unidos tiene dicho que, al elegir arbitrar en lugar de litigar, las partes reemplazan los procedimientos e instancias de revisión de las cortes judiciales por la simplicidad, informalidad y rapidez de un arbitraje[i]. Estas características, a las que podría agregarse privacidad y menores costos[ii], convierten al arbitraje en una alternativa eficaz y eficiente para resolver muchos tipos de disputas[iii]. Cada vez más contratos incluyen acuerdos arbitrales; especialmente en el ámbito empresarial[iv].

En Argentina, la posibilidad de pactar arbitraje en contratos empresarios sufrió algunos embates con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyC”). Muchos contratos empresarios se instrumentan por adhesión[v], y el inc. d) del art. 1651, CCyC excluye del arbitraje a los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto. Así, mientras la tendencia global es ampliar el elenco de materias arbitrables[vi], nuestro legislador parecía marchar en sentido opuesto.

En este artículo abordamos la situación de los acuerdos arbitrales incluidos en contratos por adhesión antes del CCyC, algunas opiniones doctrinarias sobre el tema, y la jurisprudencia desarrollada al respecto en el fuero nacional en lo comercial.

2. La situación antes del CCyC

Antes del CCyC no existían normas que prohibieran incluir acuerdos arbitrales en contratos por adhesión. La regla era su validez, y solo era ineficaz cuando había un aprovechamiento del predisponente, sea mediante la imposición de un foro favorable al predisponente o por obstaculizar al adherente el acceso a un proceso igualitario o justo[vii].

Esta aproximación coincidía con la tendencia en el derecho comparado, donde la regla general es la validez de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión[viii]. Especialmente cuando las contratantes son sofisticadas y, por ende, conscientes de los compromisos asumidos[ix]. El objetivo es proteger a la parte débil del contrato sin privarla de la solución arbitral[x].

3. Algunas críticas de la doctrina

Naturalmente, el inc. d) del art. 1651, CCyC fue objeto de serios reproches de la doctrina.

Se arguyó que la exclusión del inc. d) del art. 1651 constituye una limitación absurda a la arbitrabilidad[xi], y que la decisión del legislador de excluir la posibilidad de arbitrar disputas sobre contratos por adhesión es incomprensible y debe basarse en una errónea valoración sobre cómo funciona este tipo de contratos en la práctica[xii].

También se dijo que restringir el arbitraje en los contratos por adhesión carece de fundamento jurídico de peso, siendo irrazonable excluirlos cuando son celebrados entre empresas porque adhesión no es sinónimo de abuso y la existencia de abuso debe eventualmente ponderarse en el caso concreto[xiii].

De nuestro lado, pensamos que lo disvalioso del inc. d) del art. 1651, CCyC es que interpretado literalmente conduce a un régimen más severo para el acuerdo arbitral que para cualquier otra cláusula de un contrato por adhesión. En efecto, bajo una interpretación literal, el CCyC reconoce fuerza obligacional a cualquier cláusula inserta en un contrato por adhesión, siempre y cuando no cuadre en los supuestos del art. 988, CCyC[xiv], salvo por el acuerdo arbitral, que siempre será nulo, con independencia de si hay (o no) abusividad.

Para más, las condiciones abusivas contenidas en un contrato por adhesión pueden ser confirmadas por el adherente porque, en principio, son casos de nulidad relativa. Salvo -nuevamente- por el acuerdo arbitral, que bajo una interpretación literal del inc. d) sería inconfirmable por ser abusivo iure et de iure, pese a que la jurisprudencia tiene dicho que el acuerdo arbitral no es dañoso per se[xv] y que, a todo evento, el art. 988, CCyC proporciona herramientas para combatir un acuerdo arbitral abusivo.

4. La jurisprudencia del fuero nacional en lo comercial

Más allá de los reproches generalizados, la norma debió ser aplicada por nuestras cortes judiciales. Con los años se formó un heterogéneo cuerpo de jurisprudencia sobre la problemática, y hacia febrero de 2020 había fallos de 5 de las 6 salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; solo restaba (hasta hace poco) que se pronuncie la Sala B. La dicotomía de los fallos exhibe lo controvertido de la situación, además de la inseguridad jurídica imperante.

Las Salas A[xvi], C[xvii] y D[xviii] sostienen que la exclusión del inc. d) del art. 1651, CCyC no debe interpretarse literalmente, sino conforme a su finalidad y los principios y valores jurídicos comprometidos, de modo coherente con todo el ordenamiento[xix]. La disposición no conlleva la nulidad automática de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión. Debe ponderarse en cada caso si el acuerdo arbitral vulnera derechos del adherente o si existió un vicio de la voluntad al celebrar el contrato, y solo entonces anular el acuerdo arbitral.

Las Salas E[xx] y F[xxi], en cambio, interpretan la exclusión del inc. d) del art. 1651, CCyC literalmente. Es irrelevante la calidad de las partes, la existencia de abuso o la producción de daño en el caso concreto. Si el contrato fue instrumentado por adhesión, el acuerdo arbitral es indefectiblemente nulo.

Ahora bien, como adelantamos, faltaba que se pronuncie la Sala B. Si fallaba interpretando en sentido finalista, esa posición se convertía en mayoritaria. En cambio, si fallaba interpretando en sentido literal, se configuraba un “empate” entre una y otra forma de interpretar la exclusión.

5. El caso “Rosario Máquinas Agrícolas” de la Sala B

Pues bien, muy recientemente la Sala B tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto. En el caso “Rosario Máquinas Agrícolas”[xxii] del 18 de abril de 2023, la Sala B resolvió interpretando el inc. d) del art. 1651, CCyC en sentido finalista, validando un acuerdo arbitral inserto en un contrato de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas instrumentado por adhesión.

La Sala B consideró que el acuerdo arbitral tiene “alcance normativo para las partes” y “evidencia que las partes- habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada- [decidieron] excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales”. Así, “[e]n las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula”, porque tratándose “de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles”, no es dable suponer, en principio, “la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación”. 

También consideró que no podía aseverarse, “en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio” y, citando jurisprudencia del fuero, sostuvo que “el art. 1651, inc. ‘d’, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas”.

Con base en estos argumentos, la Sala B resolvió “admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes”.

Como consideración final, la Sala B no soslayó la existencia de “planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia”, pero apuntó que “dichos cuestionamientos deben también ser examinados -a falta de previsión en contrario- por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo -art. 1656, primer párrafo, CCCN-”.

6. Conclusión

La disparidad interpretativa sobre el alcance del inc. d) del art. 1651, CCyC continúa generado incertidumbre sobre la validez de los acuerdos arbitrales incluidos en contratos por adhesión, pero en lo que respecta al fuero nacional en lo comercial, ha quedado configurada una clara mayoría en favor de la interpretación finalista. A criterio del suscripto, y sin perjuicio de una eventual reforma, es solo cuestión de tiempo hasta que un plenario sobre la materia sea dictado. Hasta entonces, el destino de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión dependerá principalmente de la sala sorteada.