Tras muchos años de espera, se ha procedido a reglamentar la obligación de los empleadores de habilitar salas maternales y guarderías para los hijos de sus trabajadores.

En este sentido, recién a instancia de lo resuelto con fecha 21/10/2021 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa “Etcheverry”, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto 144/2022 (B.O. 23/03/2022) procedió a reglamentar el art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que, en su parte pertinente, dispone que en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

Alcances de la reglamentación

La mencionada normativa reglamentaria establece que a partir del 23 de marzo de 2023 (otorgó un año de plazo) deberá ofrecerse espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años que se encuentren a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo, en aquellos establecimientos de trabajo donde presten tareas 100 (cien) personas o más independientemente de las modalidades de contratación, contemplándose así entonces tanto a los trabajadores del empleador que presentan tareas en el establecimiento como así también a aquellos empleados de terceros (proveedores o contratistas) o bien a aquellas personas vinculadas mediante figuras no laborales (v.g. pasantes u otros) que allí también presten servicios.

Evidentemente ello representará un mayor desafío para aquellas empresas en las cuales haya terceros prestando servicios en sus establecimientos.

Formas de cumplimiento a la obligación

En principio la implementación de los espacios de cuidado debería realizarse dentro del establecimiento del empleador.

Ahora bien, a fin de cumplir con la obligación reglamentada se permite a los empleadores disponer la implementación de espacios de cuidado en forma consorcial cuando sus establecimientos se encontrasen dentro de un mismo parque industrial o a una distancia menor a dos kilómetros entre sí; o bien a subcontratar el espacio de cuidado en otros siempre que los mismos se encuentren localizados dentro del mismo radio de distancia antes mencionado.

Resulta importante destacar que los espacios de cuidado deberán encontrarse habilitados, y que los mismos deberán adecuarse a la legislación que rija en la jurisdicción donde se encuentren.

Por otra parte, la norma contempla una alternativa que seguramente será utilizada por una gran parte de las compañías, y que consiste en la posibilidad de sustituir la mencionada obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos -debidamente documentado - de guardería o trabajo de cuidado de personas.

Dicha opción, conforme la literalidad del Decreto antes mencionado, se encontraría en principio prevista para los teletrabajadores y para el personal convencionado (sólo en la medida que ello se encuentre establecido en el Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) aplicable.

En ese sentido resulta importante que los empleadores tengan en cuenta que se va a considerar que los gastos se encuentran debidamente documentados cuando los comprobantes emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento o cuidado de personas que se encuentre registrado en el Régimen para el Personal de Casas Particulares.

Al respecto se debe tener en cuenta el monto a reintegrar no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” con retiro del Régimen del Personal de Casas Particulares (Ley 26.844), o el monto efectivamente abonado en el caso que fuera menor.

Por otra parte, esta normativa guarda cohesión con el tratamiento del beneficio frente a los sistemas de la Seguridad Social – donde el artículo 103 bis de la ley de Contrato de Trabajo prevé que los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones, tienen carácter de beneficio social y por ende, no se encuentran sujetos a carga sociales.

Asimismo, una de las reformas del Impuesto a las Ganancias en 2021, también excluyó de la base imponible de tal tributo, al reintegro documentado con comprobantes de gastos de guardería y/o jardín materno-infantil, que utilicen los contribuyentes con hijos de hasta tres (3) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones.

Sanciones en caso de incumplimiento por parte de los empleadores

El incumplimiento de tal obligación constituirá una infracción muy grave conforme Pacto Federal del Trabajo (Ley 25.212), lo que implica la posibilidad de una multa del 50% al 2.000% del valor mensual del salario mínimo, vital y móvil (en abril 2022 el mismo asciende a $38.940) vigente al momento de constatarse la infracción y por cada trabajador afectado.

Asimismo, en caso de reincidencia existe la posibilidad de clausura temporal del establecimiento por hasta 10 días, la inhabilitación para participar en licitaciones públicas y la suspensión de los registros de proveedores o aseguradores del Estado. En ese sentido la mencionada normativa invita a las jurisdicciones locales a establecer una calificación similar.

Interrogantes que surgen de la reglamentación. Desafíos para los empleadores

De la lectura de la normativa reglamentaria se advierte que la misma presenta varios interrogantes que corresponderían ser considerados, como ser:

¿Si respecto al personal fuera de convenio resultaría o no factible reemplazar la obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa? Ello así siendo que el Decreto reglamentario solo hace referencia al personal convencionado (siempre que el CCT aplicable lo prevea) y a los teletrabajadores; y, que por otra parte la CSJN en el Fallo antes individualizado estableció que el beneficio previsto en el art. 103 bis, inc. f) de la LCT (reintegros documentados con comprobantes de gastos de guarderías y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando las empresas no contare con esas instalaciones) se trata de una prestación diferente a la establecida en el art. 179 de la LCT.

¿Qué sucede con la obligación con aquellos empleadores que ya han subcontratado espacios de cuidado (como beneficio en los términos del art. 103 bis, inc. f) pero los mismos se encuentran a más de 2 km del establecimiento? ¿Y Qué sucedería si las trabajadoras o trabajadores a cargo de los niños o niñas prestarán su conformidad con mantener aquellos espacios de cuidado?

A su vez la normativa reglamentaria tampoco especifica qué debería entenderse respecto al recaudo de que los niños o niñas se encuentren “a cargo” de los trabajadores o trabajadoras, como así tampoco se hace referencia a la posibilidad de que ambos progenitores reciban el pago de una suma dineraria no remunerativa en el supuesto de que ambos trabajen en relación de dependencia para distintos empleadores.

Frente a todas estas circunstancias, y a fin de que tanto los empleadores como los empleados y las empleadas cuenten con una mayor previsibilidad frente a esta obligación recientemente reglamentada, se entiende que resultará necesario que con anterioridad a la fecha de exigibilidad de la mencionada obligación se dicten las normas complementarias aclaratorias correspondientes.