Resumen Ejecutivo

• Como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria generada por el COVID-19 se han impuesto una serie de regulaciones y restricciones que en muchas oportunidades modifican las relaciones contractuales y que, en algunos casos, pueden configurar eventos de caso fortuito o fuerza mayor.
• Teniendo en cuenta que los eventos de caso fortuito o fuerza mayor pueden alterar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, recomendamos realizar una revision de los contratos relevantes a efectos de determinar si en los mismos se dan los supuestos exigidos por el Código Civil y Comercial (“CCyC”) para su configuración y, en caso afirmativo, analizar la forma más conveniente de proceder.
• Debe tenerse en cuenta que ante la ocurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, el mismo debe ser notificado a la contraparte en plazo oportuno computado desde el momento en que se configuro el hecho. Deben también respetarse los plazos para notificar estos supuestos que se hubieren previsto contractualmente, en su caso.
• La decision de notificar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor a la contraparte debe ser evaluada con un análisis jurídico previo, ya que en caso de no ajustarse a los paramentros exigidos por la normativa aplicable podria dar lugar a un eventual reclamo por daños y perjuicios de la contraparte.
• Es posible también que, en algunos casos, la causal de caso fortuito afecte solamente una sección del contrato, en cuyo caso se abre tambien la posibilidad de que las partes puedan realizar una renegociación del mismo, ajustando o adecuando sólo las obligaciones que resultaron afectadas a las restricciones impuestas por este nuevo escenario producto de la emergencia sanitaria.

Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Constatación

El CCyC indica en el art. 1730 que se considera caso fortuito o fuerza mayor –a estos efectos funcionan como sinónimos- al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

Se considera que, para que un hecho configure caso fortuito o fuerza mayor, deben darse los siguientes requisitos:

• Debe ser imprevisible. Objetivamente, el hecho no debe poder haber sido previsto por un hombre medio en conocimiento de las circunstancias del caso.
• Debe ser inevitable. Lógicamente, un hecho que no se pudo prever, no se pudo evitar. Incluso si pudo preverse, pero no pudo evitarse, también podría tratarse de un caso fortuito. Lo fundamental es que ni el sujeto obligado, ni cualquier persona media en su lugar, podría haber impedido el hecho o el daño.
• Debe ser ajeno a las partes. El daño no debe haber sido facilitado por culpa de quien lo provoque y no debe tratarse de un riesgo propio de la actividad.
• Debe ser sobreviniente. No debe haber sido conocido ni haber existido al momento de contratar.
• Debe ser invencible. Debe tornar de cumplimiento imposible la obligación asumida. Si la hiciere exesivamente onerosa, debería procurarse un reajuste equitativo invocando la teoría de imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091 CCyC).
• Debe ser actual. Debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y no ser una mera amenaza o posibilidad. Si existió en algún momento de la relación contractual, pero desapareció al momento del cumplimiento, el deudor debe cumplir su obligación.

La interpretación es restrictiva, por lo que el hecho realmente debe haber sido extraordinario.

Estas circunstancias no son de aplicación automática a todos los contratos y debe analizarse, caso por caso, si los requisitos se cumplen en cada relación jurídica en que una de las partes contratantes invoque esta situación.

Consecuencias y aspectos a considerar

La imposibilidad de cumplimiento derivada de un caso fortuito o fuerza mayor puede ser definitiva o temporal. Lo primero sucedería, por ejemplo, si el ejercicio de la actividad en cuestión quedó prohibido de manera permanente por alguna regulación del gobierno emitida como consecuencia de la crisis o si tal regulación restringiere de tal modo la actividad que su continuidad resultare de imposible cumplimiento. También estaríamos ante este supuesto si la prohibición o restricción impuesta impidiere cumplir en un plazo que resultare esencial para el acreedor o se terminare por frustrar el fin que este tuvo al contratar. Sin perjuicio de que deben observarse en primer lugar las cláusulas contractuales específicas, si las hubiere, en principio en estos casos podría extinguirse el contrato por razones de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, siempre es importante que las partes evaluen en primer lugar, bajo el principio de buena fe contractual, la continuación del contrato, renegociando los aspectos que consideraren oportunos para evitar su terminación y disminuir los efectos negativos provocados por el evento de caso fortuito o fuerza mayor. Asimismo, en casos de contratos de larga duración, el art. 1011 CCyC impone un deber de colaboración especial, procurando evitar su rescisión antes de tiempo.

Pero en muchos casos, la imposibilidad de cumplimiento de una o más obligaciones contractuales podría ser tan solo temporaria. Es decir, casos en los que el deudor se encontraría imposibilitado temporariamente de cumplir con sus obligaciones. En estos casos, el cumplimiento del contrato quedaría suspendido hasta tanto finalice el evento de fuerza mayor, no pudiendosele reclamar al contratista deudor los daños y perjuicios derivados de esa suspensión.

En definitiva, si se constata que hay caso fortuito o fuerza mayor y que por causa de ello se incumplen las obligaciones asumidas en un contrato, la parte incumplidora quedaría eximida de responsabilidad.

Sin embargo, de acuerdo al art. 1733 CCyC, no quedaría eximido de responsabilidad el deudor si:

• Ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad.
• De una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
• Está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento.
• El caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa.
• El caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
• Está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Así, resulta importante revisar cuidadosamente las cláusulas de los contratos que podrían verse afectados, especialmente las que sean relativas a plazos, mora en las prestaciones, intereses pactados, incumplimientos, penalidades, posibilidades de renegociación o revisión, posibilidad de suspender o disminuir las prestaciones o algunas de ellas, causas de terminación, etc., para evaluar si hay renuncias de algún tipo (v.gr. a invocar imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor), asunciones de responsabilidad, etc.

Asimismo, deberá observarse el contrato a la luz de las actividades que prevea (y si éstas o sus actividades conexas están permitidas o limitadas durante la cuarentena), la industria a la que refiera el contrato y la normativa específica que pueda resultarle aplicable, las posibles coberturas de seguros, el poder negocial de las partes al momento de celebrar el contrato, y las demás circunstancias fácticas del caso.

Buena fe, carga de la prueba y notificaciones

La actitud de quien se ve imposibilitado de cumplir por causa del caso fortuito o la fuerza mayor, sea en forma definitiva o temporaria, debe ser en todo momento de buena fe y respetando la prohibición de ejercicio abusivo de los derechos (arts. 9, 10, 961 y 1732 CCyC).

En principio, la carga de probar una eximente de responsabilidad o una imposibilidad de cumplimiento corresponde a quien las alega (arts. 1734 y 1736 CCyC). Asi, deviene importante que las partes dejen documentado todo su accionar durante la etapa de determinación del caso fortuito o fuerza mayor y su comunicación a la contraparte.

Por lo expuesto en los apartados precedentes, es importante dar aviso a la contraparte de la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor con la mayor antelación posible, explicando claramente las circunstancias del caso y los efectos que impiden el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En principio, la comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra (art. 1078 CCyC).

Es importante respetar los plazos y modos de efectuar notificaciones previstos por las partes en el contrato, si hubiere cláusulas en tal sentido. Sin perjuicio de ello, creemos conveniente que esta notificación se haga también en forma fehaciente. Idealmente, debería hacérsela por carta documento, en forma notarial, por carta certificada con aviso de retorno, o al menos con una nota enviada a la contraparte con su correspondiente sello de recibo. Sin embargo, en caso de imposibilidad, considerando las circunstancias actuales, sugerimos que al menos se la haga por escrito. En caso de hacerse por e-mail, es importante obtener respuesta de la contraparte o insistir con sucesivos e-mails en idéntico sentido. Por el momento, de acuerdo a la Resol. 304/2020 del Ente Nacional de Comunicaciones, los servicios postales de cartas con acuse y cartas documento, entre otros, seguirán funcionando durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio, con las particularidades allí previstas.

Negociación

En todos los casos, es importante mantener un canal de diálogo abierto para ofrecer garantías de cumplimiento a futuro, resolver los problemas que puedan sucitarse entre las partes con la mayor rapidez y eficiencia posibles, etc. Cualquier negociación especial o renegociación, readecuación o revisión del contrato deberá quedar plasmada en un nuevo documento escrito y debidamente firmado. Muchas veces el marco adecuado para cerrar esta negociación puede ser una mediación, con lo cual la asistencia de un abogado de litigio puede ser necesaria.

Por lo expuesto, recomendamos a nuestros clientes que analicen cuidadosamente con sus servicios legales y asesores los contratos relevantes que pueden verse directa o indirectamente afectados por la situación de emergencia. Una vez realizado ello, deberá evaluarse en cada contrato qué efectos se prevé que tenga la situación de emergencia para determinar si cumplen o no con las condiciones para ser considerados caso fortuito o fuerza mayor (o algún otro tipo de eximente legal tales como imprevisión, onerosidad excesiva, enriquecimiento sin causa, frustración de la finalidad del contrato, etc.) y si determina que es el caso, diseñar una estrategia de negociación o defensa para proteger sus derechos contractuales. Nicholson tiene un equipo destinado a estos temas, incluyendo cuando corresponda analizar un potencial conflicto judicial.

Por Miguel Blaquier, María Fraguas y Francisco Muruzeta