Es sabido que las empresas farmacéuticas están lanzadas a investigar y descubrir un producto farmacéutico que cure el virus Covid 19. En poco tiempo veremos que distintos inventos serán patentados.

Más allá de que en Argentina la solicitud de patente pueda llegar a ser rechazada por el INPI (Lo que podría llegar a considerarse, contrario al Art 17 de la Constitución Nacional, al Tratado ADPIC Ley 24.425 y a la Ley de Patentes de Invención 24.481), el Derecho de Patente debe ser visto en forma integral por lo que viene bien recordar los principios básicos del Derecho de Patentes de Invención y la existencia de excepciones al derecho, como ser las Licencia Obligatorias.

A) PATENTES DE INVENCIÓN

Principios Básicos

La patente es la concesión que otorga el Estado a un inventor para explotar exclusivamente una invención industrial durante un plazo determinado, al cabo del cual pasa a ser de dominio público. La explotación exclusiva implica el derecho de excluir a terceros de la explotación de dicho invento.

Este derecho de exclusividad se justifica por distinto motivos:

i) Como Derecho de Propiedad, la invención es una creación intelectual que pertenece al inventor, (Art. 17 de la Constitución Nacional);

ii) La invención requiere tiempo y recursos económicos por parte del inventor, que legítimamente debe recuperar;

iii) para el Estado se promueve la investigación y el desarrollo tecnológico, necesario para el progreso y bienestar social;

iv) al divulgar la invención, el inventor acrecienta el estado de la técnica en beneficio de la comunidad científica e industrial, mientras que si lo guardara en secreto, no generaría beneficio alguno para la comunidad;

Requisitos

No cualquier invento es patentable. Para que un invento sea patentable, la Ley de Patente de Invención establece que el invento debe tener:

• Novedad: requisito esencial, entendiéndose que no debe existir en el estado de la técnica es decir en el conjunto de conocimientos técnicos con anterioridad a la presentación de la patente de invención (Art 4 b y c) ;
• Actividad Inventiva: es decir cuando el proceso creativo o su resultado no se deduzca del estado de la técnica como algo evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente (Art 4 d)
• Aplicación Industrial: es decir que el invento debe conducir a la obtención de un resultado o un producto industrial, en sentido amplio; (Art 4 e) de la Ley de Patentes. 

B) CONTRATOS DE LICENCIA - CONSIDERACIONES GENERALES

La Ley de Patentes contiene en su Art 38, ciertas condiciones generales sobre las cláusulas que no deberán contener dichos contratos de Licencia. Específicamente los Contratos de Licencia no deben contener cláusulas:

• restrictivas que afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario,
• que restrinjan la competencia e incurran en cualquier otra conducta tales como, condiciones exclusivas de retrocesión;
• que impidan la impugnación de la validez;
• que impongan licencias conjuntas obligatorias;
• que impongan conductas tipificadas en la Ley N 22.262 (Ley de Defensa de la Competencia) o la que la modifique o sustituya.

A su vez, la Ley establece en el Art 39, que salvo estipulación en contrario, la concesión de una licencia no excluirá la posibilidad, por parte del titular de la patente o modelo de utilidad, de conceder otras licencias ni realizar su explotación simultánea por sí mismo.

Asimismo, el Art 40, establece que la persona beneficiada con una licencia contractual tendrá el derecho de ejercitar las acciones legales que correspondan al titular de los inventos, sólo en el caso que éste no las ejercite por sí mismo.

C) EXCEPCIONES A LOS DERECHOS DE PATENTE

Consideración General: Licencias no Voluntarias

Las licencias no Voluntarias u Obligatorias son aquellas que como excepción al derecho de exclusividad de una patente, y ante ciertas circunstancias, especificadas por la Ley, la autoridad designada concede a un tercero la autorización de explotar el invento patentado.

El art 30 del ADPIC establecen una consideración general al establecer que los países miembros podrán establecer excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente, aclarando que estas excepciones no deberán atentar de manera injustificable contra la explotación normal de la patente, ni causar un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros.

A su vez el Artículo 31 del ADPIC establece que cuando los países miembros permita otros usos sin autorización del titular de los derechos, incluido el uso por el gobierno o por terceros autorizados por el gobierno, se deberán observar ciertas disposiciones como ser: i) que deberá ser considerada en  función de sus circunstancias propias; ii) que sólo podrán permitirse cuando el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial a excepción de situación de emergencia nacional); iii) que el alcance y duración de esos usos se limitarán a los fines para los que hayan sido autorizados; iv) que sean de uso no exclusivo, los que no podrán ser cedidos; v) que sean principalmente para abastecer el mercado interno; vi) que el titular de los derechos reciba una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso.

También establece el Art 31 del ADPIC que la validez jurídica de toda decisión relativa a la autorización de esos usos, como la remuneración prevista por esos usos estará sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior diferente del mismo Miembro.

En línea con el Tratado ADPIC, la Ley de Patentes (Art 47 y 50) establece ciertas condiciones generales a este tipo de licencias, que entre otras son:

a) La autorización de dichos usos la efectuará el INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL;

b) Esos usos serán de carácter no exclusivo;

c) No podrán cederse, salvo con aquella parte de la empresa o de su activo intangible que la integre;

d) Se autorizarán para abastecer principalmente al mercado interno, salvo cuando la autoridad competente haya determinado que el titular de la patente ha incurrido en prácticas anticompetitivas (Art 44 de la Ley de Patentes)  o en los casos de emergencia sanitaria o seguridad nacional (Art 45 de la Ley de Patentes);

f) El titular de los derechos percibirá una remuneración razonable según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización;

g) En todos los casos las decisiones relativas a los usos no autorizados por el titular de la patente estarán sujetos a revisión judicial, como asimismo lo relativo a la remuneración que corresponda cuando ésta sea procedente.

h) Que quien la solicite deberá tener capacidad económica para realizar una explotación eficiente de la invención patentada y disponer de un establecimiento habilitado al efecto por la autoridad competente. (Art 50 de la Ley de Patentes)

Licencia No Voluntaria o también denominada Licencia Obligatoria

La Ley de Patentes establece casos específicos que son excepciones a la exclusividad, que consiste en otorgar a terceros la posibilidad de explotar el invento patentado, cuando se dan las condiciones. Estas son denominadas Licencias no Voluntarias u también Licencias Obligatorias:

a) A pedido de parte: Cuando un potencial usuario haya intentado obtener la concesión de una licencia del titular de una patente en términos y condiciones comerciales razonables en los términos del artículo 43 y tales intentos no hayan surtido efecto luego de transcurrido un plazo de CIENTO CINCUENTA (150) días corridos contados desde la fecha en que se solicitó la respectiva licencia, el INPI, podrá permitir otros usos de esa patente sin autorización de su titular.(Art 42)

b) Por falta de Explotación: Transcurridos TRES (3) años desde la concesión de la patente, o CUATRO (4) desde la presentación de la solicitud, si la invención no ha sido explotada, salvo fuerza mayor o no se hayan realizado preparativos efectivos y serios para explotar la invención objeto de la patente o cuando la explotación de ésta haya sido interrumpida durante más de UN (1) año, cualquier persona podrá solicitar autorización para usar la invención sin autorización de su titular. (Art 43)

c) Por prácticas anticompetitivas: cuando la autoridad competente haya determinado que el titular de la patente ha incurrido en prácticas anticompetitivas. (Art 44). También se establece que se considerarán prácticas anticompetitivas:

i) La fijación de precios comparativamente excesivos, respecto de la media del mercado o discriminatorios de los productos patentados; en particular cuando existan ofertas de abastecimiento del mercado a precios significativamente inferiores a los ofrecidos por el titular de la patente para el mismo producto;

ii) La negativa de abastecer al mercado local en condiciones comerciales razonables;

iii) El entorpecimiento de actividades comerciales o productivas;

iv) Todo otro acto que se encuadre en las conductas consideradas punibles por la Ley N 22.262 o la que la reemplace o sustituya.

d) Por Emergencia Sanitaria o seguridad nacional; El Poder Ejecutivo podrá por motivos de emergencia sanitaria o seguridad nacional disponer la explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento de derecho de explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento del derecho de explotación conferido por una patente. (Art 45) repetido.

En esta línea es importante destacar que este tipo de licencias ya han sido mencionadas en el Art 70 de la Ley 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva al facultar al Ministerio de Salud a establecer un mecanismo de monitoreo de precios de medicamentos e insumos del sector salud y de alternativas de importación directa y licencias compulsivas u obligatorias frente a posibles problemas de disponibilidad alzas injustificadas o irrazonables que afecten el acceso de la población a los mismos de manera que puedan poner en riesgo su salud.

Conclusión

El sistema de Patentes de Invención otorga al inventor la exclusividad del invento por un tiempo determinado. Para evitar abusos, también establece un mecanismo de Licencias no voluntarias u también llamadas Licencias Obligatorias, para casos excepcionales.