El pasado 20/09/2022 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) finalmente rechazó la demanda interpuesta por EDENOR S.A. y EDESUR S.A. con la adhesión de la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica de la República Argentina (ADEERA) que habían promovido contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 1118/02, dictada el 6 de agosto de 2002 por la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires (SPA), así como la de sus modificatorias y complementarias, Resoluciones N° 618/03 y 964/03, emitidas el 5 de junio y el 22 de julio de 2003 respectivamente, por la Subsecretaría de Política Ambiental de la misma provincia.

Antes de analizar sintéticamente el fallo, vale la pena recordar que:

• Por medio de la Resolución SPA N° 1118/02 la Provincia de Buenos Aires principalmente estableció (i) que se considera “fluido libre de PCB” cuando la concentración de PCB es menor a 2 ppm (art. 5), (ii) un Plan de Eliminación de PCB en sistemas cerrados, en la provincia de Buenos Aires, el cual tendrá como plazo de ejecución máximo el 31/12/2009, cuyo objetivo es que al 2010 los sistemas cerrados operativos no podrán poseer concentraciones superiores a los 2 ppm (art. 7) y (iii) que todo poseedor deberá presentar en el plazo máximo de un (1) año de la sanción de la norma (es decir, en 2003) un programa de minimización o descontaminación de los aparatos que contengan PCB, con el objetivo que no queden en todo el territorio de la Provincia equipos instalados conteniendo PCB en concentración superior 2 ppm (art. 9).
• Tres meses después de la sanción de la Resolución SPA N° 1118/02, el Congreso de la Nación aprobó la Ley N° 25.670 (la segunda ley de presupuestos mínimos ambientales sancionada en los términos del articulo 41 de la Constitución), por medio de la que dispone que (i) se considerarán PCB a los bifenilos policlorados cuyo contenido total de cualquiera de las sustancias anteriormente mencionadas sea superior a 50ppm (art. 3). Es decir, ciertamente hay una diferencia técnica en la definición del concepto de PCB entre la Provincia de Buenos Aires y la ley nacional, (ii) antes del año 2010 todos los aparatos que contengan PCB, y que su poseedor quiera mantenerlos en operación, deberán ser descontaminados a exclusivo cargo del poseedor. Hasta tanto esto suceda el poseedor no podrá reponer PCB, debiendo reemplazarlo por fluidos libres de dicha sustancia (art. 14) y, (iii) antes del año 2005 todo poseedor deberá presentar ante la autoridad de aplicación, un programa de eliminación o descontaminación de los aparatos que contengan PCB, con el objetivo de que al año 2010 no queden en todo el territorio de la Nación equipos instalados conteniendo PCB (at. 15).
• En 2018, la autoridad ambiental de la Provincia de Buenos Aires (OPDS) dictó la Resolución N° 376/18 por medio de la que establece la reclasificación de equipos eléctricos cerrados que hayan pasado por un proceso de descontaminación y cuya concentración de PCB, luego de los 90 días corridos de finalizado el tratamiento y de puesta en carga y operación ininterrumpida, sea menor a 50 ppm.

En relación al fallo de la CSJN, corresponde señalar que la parte actora sostuvo que las resoluciones cuestionadas vendrían a desnaturalizar el régimen de la Ley N° 25.670 de presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCB con el que serían incompatibles por superposición y contraposición, incompatibilidad que estaría dada porque la ley fue sancionada con posterioridad al dictado de la Resolución SPA N° 1118/2002 y, por tanto, la habría derogado ya que en su artículo 23, dispone la derogación de “toda norma que se oponga” a la ley, sea de manera implícita u “orgánica”, sea por efecto de la supremacía establecida en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Menciona especialmente la presencia en las normas locales del concepto de “residuo o sustancia contaminada”, ausente en el régimen nacional. También cuestiona la mayor exigencia del estándar que establece la concentración máxima permitida en las sustancias líquidas en 2 ppm, mientras que el fijado por la Ley N° 25.670 sería de 50 ppm. Niega que los transformadores utilizados por las distribuidoras estén en condiciones de alcanzar el nivel exigido por la demandada.

Concluye que la exigencia de la Resolución SPA 1118/02 revela su falta de justificación si se tiene en cuenta que el máximo de 2ppm es tomado en la reglamentación de Estados Unidos como límite para la presencia de tóxico en los alimentos, mientras que ese máximo es aplicado en este caso al refrigerante totalmente confinado de los equipos eléctricos.

También, alegó que la aplicación de aquellas normas ocasionaría una interferencia con la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica que se encuentra a cargo de las empresas actoras en su condición de concesionarias del Estado Nacional. Asimismo, planteó que el cumplimiento de las disposiciones cuestionadas afecta gravemente la prestación del servicio a su cargo, por cuanto vulneran el ordenamiento jurídico federal al que se halla sujeta su actividad y conspira contra la unidad tarifaria.

En la misma línea de impugnación, la actora remarcó que la exigencia de que ninguna sustancia contenga una concentración que supere las 2 ppm de PCB excede en mucho lo previsto en diversas disposiciones internacionales (Convenio de Estocolmo) y extranjeras (Directiva 96/56 del Consejo de la Unión Europea; Environmental Protection Agency, Part 761; Real Decreto 1378/1999, artículo 2, incs. “a” y “b” de España; Resolución N° 9/93 del Consejo Nacional del Medio Ambiente de Brasil, entre otros).  Asimismo, plantea que resultaría de imposible cumplimiento ya que no existen en el país técnicas de medición y descontaminación disponibles para garantizar el nivel exigido por la Resolución N° 1118/02.

Por su parte, la Provincia de Buenos Aires contestó la demanda expresando la peligrosidad del efecto contaminante de los PCB y negando que la Ley N° 25.670 impida ampliar la protección del medio ambiente más allá de sus propios términos. A su vez, niega que, por ser las actoras concesionarias del Estado Nacional, estén autorizadas a poner en riesgo la seguridad, higiene y salubridad de las personas, y afirma que el poder de policía que tienen las autoridades para su protección es de carácter local. Niega que se trate de exigencias de imposible cumplimiento y que los plazos sean incompatibles con los previstos en la normativa nacional.

Asimismo, la Procuración principalmente estimó que (i) del cotejo de las normas provinciales y nacionales invocadas no se advierte que las primeras vendrían a contradecir las disposiciones de la Ley N° 25.670 que fue sancionada con arreglo al art. 41 de la Constitución Nacional, según el cual, corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las normas necesarias para complementarlas, en cuyo caso, podría decirse que "complementar supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada", (ii) la Provincia con el dictado de la Resolución SPA N° 1118/02 y normas concordantes en el ejercicio de su poder de policía ambiental no ha interferido la potestad exclusiva de la Nación de regular las cuestiones técnicas atinentes al servicio público de distribución de electricidad ni tampoco ha condicionado la satisfacción de un interés público nacional puesto que “las disposiciones locales cuestionadas fueron dictadas por la Provincia - como se dijo- en ejercicio del poder de policía ambiental, sin que ello constituya un avance sobre las facultades delegadas a la Nación”. Consecuentemente, la opinión de la Procuración es que debe rechazarse la acción intentada.

En su fallo, la Corte sostiene que la Resolución SPA N° 1118/02 y normas complementarias satisfacen estándar de la regulación de un “nivel complementario” de protección ambiental impuesto por la autoridad local (conf. art. 41 CN) que considera conducente para el bienestar de la comunidad que gobierna y el estándar de razonabilidad propio de toda reglamentación que implica relacionar adecuadamente medios y finalidad propia. En esa línea afirma que “la regulación adoptada por la provincia resulta razonable, en cuanto responde a los objetivos de la norma nacional de tutela ambiental mediante la progresiva disminución de dichas sustancias” y que “la regulación provincial también resulta acorde a los tratados internacionales suscriptos por el Estado Nacional”.  

En su voto, el Dr. Rosenkrantz particularmente sostuvo que “De acuerdo con los propios términos de la Ley N° 25.670, sus disposiciones tienen el propósito de servir como “presupuestos mínimos”, en los términos del artículo 41 de la Constitución (artículo 1°). Ello significa que el régimen nacional sirve como piso normativo, pero no constituye obstáculo alguno para el desarrollo de las reglamentaciones provinciales que sirvan para fijar niveles más altos de protección ambiental.  En consecuencia, estas últimas solo podrían constituir una interferencia con el programa nacional de presupuestos mínimos si permitiesen las acciones lesivas del medio ambiente que estos prohíben, es decir, si consagraran normativamente o mediante vías de hecho una protección ambiental menor. En lo concerniente a la alegada vulneración o desconocimiento de las atribuciones del gobierno federal para regular las actividades vinculadas con la energía eléctrica, se advierte que la Resolución N° 1118/02 tampoco se constituye como una obstrucción o impedimento al ejercicio de los derechos contenidos en la concesión otorgada a las firmas demandantes.”

Finalmente, la demanda fue rechazada lo que significó el fin de la controversia respecto a la aplicabilidad de la cuestionada normativa de PCB establecida por la entonces SPA de la Provincia de Buenos Aires.

Sin perjuicio de lo dictaminado en la causa por la Corte respecto a la constitucionalidad de la Resolución SPA N° 1118/02 en tanto a su carácter de “norma complementaria” en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional, y en base a los años acumulados de debate acerca del límite de concentración de PCB determinado por la Provincia de Buenos Aires me parece interesante remarcar que:

(i) En materia ambiental el legislador muchas veces ha sacrificado la calidad legislativa por sobre el oportunismo político y la Resolución SPA N° 1118/02 parece no escapar a esta situación.

(ii) La Resolución SPA N° 1118/02 establece estándares técnicos que superan ampliamente lo determinado internacionalmente sin ofrecer una justificación precisa en este sentido y, también, tal como ha quedado claro en la causa judicial, difiere sustancialmente de lo que fue dispuesto por la Ley N° 25.675. Como se señaló anteriormente, la ley nacional fue sancionada solamente 3 meses posteriores a la publicación de la resolución bonaerense. Es decir, la información científica disponible era exactamente la misma al momento de la aprobación de ambas normas.

Sobre el particular, conviene recordar que la Resolución OPDS N° 376/18 sobre la reclasificación de equipos cerrados que hayan pasado por un proceso de descontaminación, en su justificación, no solo hace mención al derecho comparado en general sino que determina con precisión las principales normas internacionales que regulan la temática tan particular sobre las que se ha basado la autoridad para emitir la norma local.

(iii) También, es curioso que la autoridad ambiental al emitir la Resolución SPA N° 1118/02 estableció un plazo muy exigente para que los administrados culminen con sus planes de eliminación de PCB, que según entendemos no se ha cumplido. Es llamativo que ese plazo venció en 2009 y que la Corte se halla expedido en 2022.

La Provincia de Buenos Aires desde hace más de 50 años viene dictando normas con contenido ambiental por las que ha intentado regular distintos aspectos que resultan esenciales para el desarrollo sostenible local[1].

Sin perjuicio del valorable impulso que ha tenido la legislación bonaerense, el régimen jurídico actual cuenta en muchos casos con múltiples regímenes que –paradójicamente– debilitan la posibilidad de hacer efectivo su cumplimiento y lograr el cuidado del ambiente.

Ocurre lo que Montesquieu advertía: “hay leyes que el legislador ha meditado tan poco, que son contrarias al fin que se propuso”[2]. En efecto, en una sociedad mal regulada, las formas legislativas y reglamentarias se multiplican y confunden[3].

Es que la deseada mejora ambiental no se va a lograr con normas voluntaristas o burocráticas que pretendan cambiar la realidad aisladamente por su mera sanción. No se trata de exigir menos ni de ser laxos sino de generar normas robustas, claras, realistas y con riguroso fundamento técnico. Tal como lo indica el Principio 11 de la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo “Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican”.

En efecto, el desafío del derecho ambiental en nuestro país es claro, en términos de la Laudato Si, se trata de “sancionar regulaciones adecuadas, [y] vigilar la aplicación de las normas”[4].