En la queja abierta en los autos  “CIA. SUDAMERICANA DE DRAGADOS S.A. C/CONSORCIO DE GESTIÓN DEL PUERTO DE BAHIA BLANCA s/ Medida Cautelar” la CSJN falló el 22/6/23 revocando la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones  de Bahía Blanca que había hecho lugar impropiamente a la medida cautelar autónoma “ innovativa” planteada por la  subsidiaria argentina del grupo Jan de Nul, en virtud de la cual le ordenó al Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca ( CGPBB) que: 

• Excluya de la licitación 4 CGPBB/19 a las oferentes Van Oord Dredging & Marine Contractors NV ( Van Oord) y Dragados y Obras Portuarias S.A.   ( DYOPSA).
• Reanude el procedimiento de selección del contratante para el dragado de la ría de acceso al puerto de Bahía Blanca.

La oferta de la UTE de Van Oord y DYOPSA fue de u$s18.823.941 por dos años de contrato y uno opcional. Fue la más ventajosa por el CGPBB por lo que su Directorio resolvió adjudicarle el contrato. Mediante la utilización de la medida cautelar autónoma “ innovativa” la subsidiaria de Jan de Nul, segunda en el proceso licitatorio, logró desplazar a su competidor y acceder al contrato a un precio significativamente mayor en u$s 2.300.000 ( ofertas básicas)  en directo perjuicio tanto del CGPBB como de Van Oord y de DYOPSA.  

La medida cautelar autónoma “ innovativa” fue rechazada por la Jueza Federal María Gabriela Marrón de Bahía Blanca. En apelación la Sala II de la Cámara de Apelaciones de Bahia Blanca hizo lugar a la peculiar cautelar pedida, arrogándose facultades de otro poder del estado, en este caso delegado en el CGPBB.

Tanto CGPBB como Van Oord y DYOPSA interpusieron recurso extraordinario ante la CSJN. Ante su rechazo por la Sala II de la Cámara tuvieron que ir en queja ante la CSJN.

Encontrándose la queja  en vista en la Procuración General, JN denuncia que la adjudicación a su favor se produjo con fecha 16/12/19 Resolución 19-CGPBB/2019 y que la firma del contrato se había concretado el 19/12/19 

Al emitir dictámen la Procuración General señaló la gravedad institucional de lo hecho por la Sala II de la Cámara Federal de Bahía Blanca en los siguientes términos: “…siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno" (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros)… “ recomendando por lo tanto la revocación de la sentencia de Cámara en revisión, también puntualizando que la oferta excluida era beneficiosa en más de un 16 % que la de la subsidiaria de Jan de Nul.

Así, la CSJN, basándose en el  dictámen de la Procuración General y dada la gravedad de lo hecho, falló apartándose del principio general en el sentido que debe considerar los hechos existentes al momento de dictar sentencia ( 22/6/23) por lo que  la cuestión se habría tornado abstracta ya que la subsidiaria de Jan de Nul a esa fecha no solo ya había  contratado con el CGPBB sino que había ejecutado la obra. Al hacerlo revocó la sentencia de Cámara quitándole sustento al desplazamiento de la UTE adjudicataria y consecuente contratación con quien peticionara indebidamente la medida cautelar autónoma “ innovativa”. Así, ha dejado abierta la vía de reclamos resarcitorios contra los responsables de la conducta ilegítima incurrida.

El fallo de la CSJN deja un importante mensaje en materia de contratación de obra pública: La vía supuestamente creativa  de acceder al contrato  con auxilio  de la Justicia por medio de una medida cautelar innovativa no puede ser utilizada en estos casos ya que es contraria a derecho. Tal facultad  está fuera de lo que le compete al Poder Judicial que, si lo hace, vulnera la división de poderes. Otro fuerte mensaje, institucional.

Por ESTUDIO BUNGE, representando a DYOPSA,  intervino el socio Diego César Bunge, y el asociado senior Pedro Saenz. Por Van Oord intervino el Dr. Mario Blanco junto con el Dr. José Marcó del Pont. Por el CGPBB lo hizo el Dr. Alberto B. Bianchi.