El Código Civil y Comercial, en su artículo 1820 vino a dar por concluida, así como también lo intentaron en el mismo sentido los dos Anteproyectos de Unificación de la legislación Civil y Comercial de los años 1993 y 1998 respectivamente, una vieja discusión sobre la posibilidad que tienen los particulares -personas humanas y jurídicas- de crear libremente títulos valores que no estén regulados en leyes específicas, con todo lo que ello implica.

La cuestión no es meramente doctrinaria; sino que refiere a la posibilidad concreta que actores económicos, puedan recurrir a la creación de nuevos títulos valores que no estén regulados especialmente por las leyes vigentes, pero que cumplan con los atributos que les son propios.

En efecto, se trata a simple modo de ejemplo, de la facultad que tendrían las personas humanas o jurídicas para crear un título similar al Pagaré, a la acción de sociedad anónima, al warrant, y que ese título tenga los mismos atributos que reconoce la ley para los de su clase.

Esta es una discusión que data de mucho tiempo atrás, por ejemplo, Celestino Araya en su obra Títulos Circulatorios, adelantó que uno de sus más significativos anhelos era la consagración del principio de libertad de creación de los títulos valores. 

Lamentablemente, no pudo ver plasmado ese deseo que tanto lo ocupaba.

Otros autores como por ejemplo Yadarola y Williams, por el contrario, sosteniendo que la materia de los títulos valores se basa precisamente en una especie de “numerus clausus”, que es un sistema cerrado, donde sólo son títulos valores los que la ley define como tales, propiciaron que no haya modificaciones y sólo sean considerados tales, aquellos títulos a los cuales precisamente el legislador y no los particulares, les reconozca ese carácter.

Así Juan Malcom Dobson, en su artículo titulado “Libertad de creación de títulos valores” en la obra en homenaje a Ricardo Severo Prono, recordaba: “Las reglas atinentes a estos títulos se convirtieron en rígidas, pero también seguras: los comerciantes sabían a qué atenerse al firmar una obligación de pago contenida en estos títulos. La pregunta es entonces: ¿por qué no dejar que los intervinientes en la vida económica utilicen estas mismas reglas de la autonomía y de la transmisión autónoma (endoso) a otros títulos que les convengan mejor a sus intereses y que se adapten a sus particulares formas de negociar?. Si las reglas de estos títulos fueron buenas durante tanto tiempo ¿no convendría permitir que se amplíe el ámbito de su aplicación a otros títulos de libre creación?”

Como señalamos antes, tanto el Anteproyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1993 en su artículo 2299, como el del año 1998 en su artículo 1762 bajo el acápite de “Libertad de creación”, intentaron establecer esta posibilidad referida a la libertad para crear nuevos títulos valores.

No obstante, como todos sabemos, esos proyectos no obtuvieron consagración legislativa.

Así las cosas, el nuevo Código Civil y Comercial estableció en el artículo 1820 lo siguiente: “Libertad de creación. Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión, con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente.

Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios de fideicomisos financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores.”

La lectura de este artículo nos permite asegurar, sin hesitación alguna, que a partir de 2015, con la entrada en vigencia de nuestro Código Civil y Comercial, cualquiera de nosotros, con la salvedad que haremos más adelante, puede emitir un título valor, definido como tal en el artículo 1815 del Código.

Sin lugar a dudas, que ello implica un gran avance, pues permite a los particulares recurriendo a la disciplina de los títulos valores, documentar operaciones y facilitar la circulación de los derechos, de modo rápido, seguro y eficaz, a la vez que contribuir al otorgamiento y recupero oportuno de créditos.

En efecto, no estamos hablando aquí sólo de la posibilidad de dotar de fuerza ejecutiva a un título o documento, lo cual constituye una cuestión regulada por los Códigos de Procedimiento de cada una de las Provincias.

Sabemos que esa no es una cuestión menor, pues sin lugar a dudas que para el acreedor no es lo mismo v. gr. documentar su crédito en un mutuo, que no constituye per se un título ejecutivo que le permita acceder a esa vía al momento de tener que intentar el cobro de su acreencia, que hacerlo en un cheque de pago diferido (artículo 54 y siguientes de la ley de cheques) o en una factura de crédito electrónica mipyme (Ley 27440) que sí otorgan la vía ejecutiva en caso de no ser abonados a su vencimiento.

La cuestión vinculada a la ejecutividad de un título o no, regulada en los códigos de procedimientos provinciales, es un aspecto que refiere al tipo de juicio que el acreedor deberá transitar para hacer efectivo el cobro de su acreencia, y teniendo en cuenta el trámite específico de cada uno de ellos, la posibilidad de plantear determinadas defensas, los términos procesales, poder trabar medidas cautelares sin necesidad de contracautela, etc., obviamente que no es una cuestión menor.

Tampoco debemos olvidar que los tenedores de títulos valores pueden, al momento de intentar hacer efectivo su derecho, recurrir a las acciones procesales que brinda el ordenamiento cambiario (directa, de regreso a término o anticipada, de reembolso, etc.) o también iniciar acciones extracambiarias (causal, de enriquecimiento, de daños y perjuicios, etc.) en donde perseguirán un resarcimiento integral y no sólo acotado al monto del título con más sus accesorios.

Por ello, destacamos que el sentido de la reforma, la inclusión del artículo 1820 en nuestro Código Civil y Comercial, excede, va mucho más allá, de la cuestión estrictamente procedimental.

Aquí nos estamos refiriendo a la posibilidad que a partir del año 2015, con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, tienen los particulares, de crear títulos valores, dotados de rigor cambiario formal, sustancial y procesal, que circulen por endoso, en forma autónoma, que puedan ser avalados por terceros y/o por algún firmante del título, etc.

Y ello, sabemos que tiene una serie de ventajas que históricamente los comerciantes, ahora deberíamos titular empresarios, buscaron en la Letra de Cambio, el Pagaré, el warrant, y en tiempos más actuales, el Cheque común y de pago diferido.

Nos referimos a la posibilidad que tendría, verbigracia un particular al que se le adeuda una suma de dinero, de documentar esa acreencia no ya en un cheque de pago diferido (pues tal vez su deudor no sea titular de una cuenta corriente bancaria) o en un Pagaré, sino en un nuevo título valor, al que deberá darle una denominación distinta a la de los títulos ya reconocidos por ley, que podrá circular por endoso, tener la forma de vencimiento que las partes pacten, ser avalado, etc., y que incluso posibilitará su ulterior negociación con terceros no sólo para cancelar obligaciones sino como fuente de financiación.

No obstante, la libertad de creación no es absoluta, no cualquier título valor puede ser creado libremente por todos los particulares.

En efecto, dicha norma establece una limitación significativa que debemos respetar: Sólo algunos sujetos -en razón de su solvencia, controles a los que están sometidos, legislación específica que los regula, etc., pueden emitir estos nuevos títulos valores abstractos.

Así señala Gomez Leo: “Nuestro legislador ha optado por restringir la libertad de creación de títulos valores atípicos de carácter abstracto. Por natural implicancia, existe libertad de creación de títulos valores atípicos de carácter abstracto cuando sean destinados a ofertas públicas, supuestos en los cuales se deberán cumplir con los recaudos exigidos por la legislación específica que rige esa especie.

Asimismo, estará permitida esa libertad de creación de títulos atípicos cuando quien los crea y emite sean I) Entidades financieras; II) Compañías de seguros o III) fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores.” (Gómez Leo, Títulos valores. Algunas consideraciones contributivas al conocimiento del Código Civil y Comercial).

Es decir, que cualesquiera de nosotros y/o las personas jurídicas en general, pueden emitir títulos valores no regulados en la ley conforme hemos explicitado, debiendo ser ellos, causales, es decir debe expresarse concretamente, la causa por la cual han sido creados, debe señalarse por ejemplo, que documentan el saldo por la venta de un bien, o la cuota de un mutuo dinerario, etc.

Sólo los sujetos que menciona el segundo párrafo del artículo 1820 pueden crear nuevos títulos valores abstractos, es decir, que se basan en una causa, pero sin expresar o hacer referencia a la misma al momento de su creación. 

En efecto: Todos conocemos las ventajas que nos otorga ser titulares de un derecho incorporado en un título valor abstracto, esto es, desvinculado de su causa.

Especialmente, mucho se ha debatido esta cuestión en materia concursal, donde se ha enfrentado a los atributos cartulares frente a la situación concursal de los obligados cambiarios.

La reacción jurisprudencial, desde ya hace más de cuarenta años y luego de los célebres fallos Difry y Translinea, fue morigerar ese rigorismo propio de los títulos valores abstractos frente a situaciones concursales. Y ello, precisamente para evitar que deudores inescrupulosos en connivencia con pseudo acreedores, permitieran la creación de ficticias mayorías que definan la suerte de un proceso concursal (preventivo o liquidativo).

No constituye el objeto del presente referirnos a ello; sólo tenerlo presente y de ese modo tal vez entender por qué el legislador al momento de sancionar el actual artículo 1820 del Código Civil y Comercial, estableció esta limitación.

Es por ello que entendemos, que sin perjuicio de permitir a los particulares crear nuevos títulos valores, que no sean aquellos que están regulados por ley, que circulen rápidamente por la vía del endoso, en forma autónoma, en donde se proteja al tercero de buena fe, que puedan ser garantizados por aval, etc., no necesariamente debe permitir que los mismos sean abstractos, es decir, que resulte innecesario expresar la causa de su creación para en definitiva, poder saber ciertamente, qué operación instrumentan.

Por último, y de este modo para evitar aquellas voces que tradicionalmente estuvieron en contra de la posibilidad que ahora otorga la ley, recordemos que la abstracción, no es un requisito o carácter ineludible de todos y cada uno de los títulos valores existentes, reconocidos por ley.

En efecto, existen títulos valores reconocidos por la legislación específica, como es el caso de la acción de sociedad anónima, que resulta ser causa, es decir, no abstracto y no por ello es menos título valor que otros como por ejemplo, la letra de cambio, ejemplo típico de título valor abstracto.-

Corolario

Creemos que la reforma introducida por el artículo 1820 del Código Civil y Comercial es sumamente auspiciosa y positiva.

No sólo porque concluye con una discusión de años que realmente impedía la evolución de la disciplina de los títulos valores.

En efecto, consideramos que la materia de los títulos valores no se verá “devaluada” porque los particulares puedan crear nuevos títulos, todo lo contrario.

Es en definitiva un reconocimiento del legislador, constituye el modo más eficaz de propender a la utilización de estos títulos, que a través de los años, han sido considerados como una moneda alternativa de los comerciantes.

Desde aquella Letra de Cambio, que permitió a los cambistas efectuar sus intercambios comerciales sin la necesidad de transportar dinero metálico de una ciudad a otra, a los actuales títulos valores no cartulares (también regulados expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial) como por ejemplo la Factura de crédito electrónica mipyme o el cheque electrónico, previsto en la Comunicación “A” 6578 del B.C.R.A., los títulos valores han demostrado sus aptitudes para el desarrollo comercial, de manera segura, rápida y eficaz.

La economía, el crédito, la circulación se verán potenciados, permitiendo que los particulares recurran a este tipo de instrumentos para documentar sus operaciones, valiéndose de una herramienta eficaz y que durante años ha evidenciado sus ventajas.

Y además: la aparición de nuevos títulos valores -causales o abstractos- según quien tuviera a su cargo la creación de los mismos, más allá de los que como tales reconozca la ley, permitirá que los operadores económicos, cuenten con instrumentos aptos para documentar sus operaciones, y fundamentalmente, para apuntalar el crédito, tan necesario en una economía como la nuestra, que lo necesita imperiosa y urgentemente.

Seremos los operadores jurídicos, quienes al momento de asesorar a nuestros clientes, pregonemos las ventajas de estos “títulos valores creados libremente” para su aplicación en la práctica de los negocios; pues si crédito es confianza, deberemos ser todos nosotros quienes valiéndonos de estas nuevas herramientas, otorguemos esa confianza y seguridad para la concreción de operaciones transparentes, seguras y eficaces.