¿Cuál es la reacción básica que proyecta la mente humana frente a un problema grave?

La negación. La negación es un mecanismo de defensa que consiste en enfrentarse a los conflictos negando su existencia o su relación o relevancia con el sujeto.

Si el conflicto es una crisis patrimonial, falta de ingresos, exceso de gastos, ausencia de recursos, ¿cómo se materializa la negación?

Se niega que haya un problema serio y basal en el emprendimiento y que es menester “meter mano en él” (haciendo algo tan desagradable como ajustarlo, reducirlo o, al revés, capitalizarlo o abrirlo a terceros y quizas desprenderse del mismo, etc.) .

 Y se opta por soluciones audaces:

a)      Se recurre a crédito de modo irresponsable. Por esta vía se acrecienta el perjuicio, su constituyen  garantías reales donde no las había, se compromete el patrimonio de los directores, los socios y sus familiares a través de múltiples garantías personales

b)      Se recurre a crédito usurario. Aumentando exponencialmente la mala situación ya existente. Incluso es posible caer en las garras de auténticas organizaciones delictivas que asocian el incumplimiento a riesgos personales de vida o integridad física del prestatario y sus familiares.

c)      Se incumple con obligaciones que se “refinancian” sin posibilidad de atender el nuevo vencimiento.  Esto deteriora el nombre y el crédito y muchas veces lleva a “empapelar” el lugar de actividad de cheques o títulos de crédito. Esto “desconcentra” a los acreedores con la ventaja que socializa el daño para estos y con la grave desventaja que torna complejísima la renegociación y que expone al deudor a un sinfín de ejecuciones o pedidos de quiebra.

d)      Se desatiende la nómina salarial, pretendiendo arreglos temporales con el sindicato y el ministerio de trabajo, para realizar suspensiones o reducciones parciales de retribución –a la espera de tiempos más benignos que no llegan-. Apenas un respiro habitualmente brevísimo que mal predispone al grueso de la mano trabajadora y fomenta que los mejores “se vayan” en pos de mejores lugares (muchas veces, en escenarios de suspensión, se da la circunstancia que buenos trabajadores tienen un trabajo “paralelo en negro”; planteando un futuro conflicto de lealtades si las cosas mejoraran).

Si la negación alcanza niveles de locura:

e)      Se liquida stock a precio vil

f)       Se prepagan obligaciones no vencidas de acreedores agresivos o se les otorgan garantías reales

Y en el tope de la demencia:

g)      Se eluden impuestos mediante ardides varios para abonar al fisco menos de lo que corresponde,

h)      Se produce la apropiación de impuestos respecto de los cuales el empresario funge como retenedor,

i)        Se eluden obligaciones de la seguridad social mediante declaraciones falsas u omisiones arteras

j)        Se produce la apropiación de retenciones de la seguridad social

k)      Abierto algún trámite de determinación de deuda se agrava o genera la insolventación

l)        En plena locura furiosa se intentan maniobras de trasvasamiento.

¿Qué debería haber hecho nuestro empresario teórico?

a)      Disolver y liquidar la sociedad,

b)      Recapitalizarla o abrirla a capital externo para que se capitalice

c)      Concursarla, negociar un APE o pedir la propia quiebra

El primer supuesto se parece y mucho al último. Una liquidación insolvente debe terminar en una quiebra y puede haber intentado un concurso (entre los sujetos concursales la ley 24522 enumera a las sociedades en liquidación).

En los segundo y tercer supuesto se busca recomponer el patrimonio. También la tercera (al menos en lo atinente al concurso o la homologación de un APE buscan eso). La obvia disminución de pasivo, en su caso por su valor actual en caso de postergaciones temporales comporta una mejora patrimonial.

¿Es posible concursar a una sociedad que ha perdido su capital y está en cesación de pagos?

Algunos prestigiosos juristas, encabezados por el maestro Efraín Hugo Richard sostienen que no. Que las opciones emergentes de la ley de sociedades, a las que adjudica primacía sobre las concursales, imponen que los socios recompongan el capital –o arbitren medidas para que terceros lo hagan-.

Este deber de mantener “capitalizada” la empresa no surge expresamente de ninguna norma. Richard lo encuentra en el orden público societario (lo que conlleva que un concursamiento sin tal auxilio societario es siempre un obrar doloso destinado a perjudicar a terceros, socializando indebidamente con ellos el fracaso).

El grueso de la doctrina admite como válido el concursamiento o la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, frente a tal situación.

Esto hace a un interesantísimo debate filosófico sobre qué tipo de capitalismo rige en nuestro país.

Si estamos frente a un capitalismo de reintegración, donde los riesgos del préstamo están reducidos por la presencia de una “segunda línea” de responsables que deben corregir la pérdida de capital y no pueden transigir con que se les impute que diagramaron la insolvencia como modo de transferir su responsabilidad al mercado (es decir: se quedan con las utilidades en tiempos de bonanza y reparten socializándolas las pérdidas en épocas de vacas famélicas).

Esta tesis gira fuertemente, a mi ver, sobre el instituto del “ejercicio disfuncional del derecho” –porque seguir adelante “haciendo como qué” se puede; cuando objetivamente se ha perdido el capital, puede ser visto como un obrar contrario a la moral y a las buenas costumbres y por ende contrario a la finalidad que tuvo el legislador al reconocer el derecho de operar en el comercio a través de un ente relacional.

La otra variante es ver  si estamos ante un capitalismo a secas, donde rige el riesgo de perder el crédito si el deudor no puede de suyo sostener la obligación (forzando al acreedor diligente a tomar los recaudos que juzgue adecuados).

Esta tesis tiene una fuerte ayuda en la circunstancia que en sociedades de capital la ley reduce la exposición patrimonial de los socios al aporte. Sin expresión formal y expresa que imponga el deber de mantener capitalizado el ente.

El debate, con todo lo que tiene de apasionante y delicioso (aquí en Argentina, lo sostuvieron Rubin y Richard) merece matizarse con un sinfín de argumentos tales como el mantenimiento de la mano de obra, la conservación de la empresa, la importancia zonal de ésta, la injerencia del Estado, la ausencia de sujetos que tomen el lugar del sujeto en crisis afectando una cadena de producción y mil etcéteras más.

La ley trae las soluciones societarias, seguramente propias de un buen ambiente negocial y generadoras de una magnífica imagen para la empresa que pasó por ese mal trago, pero no prevé su superioridad frente a la ley concursal.

Por otra parte la praxis muestra que el grueso de los socios –al menos en las pymes que son el grueso de las empresas nacionales- están tan concursados como las sociedades que ellos habitualmente afianzaron. Ese “rescate” societario no se produce.

Los directores que siguen administrando la empresa en crisis quedan a tiro de responder solidaria e ilimitadamente; porque dados los supuestos formales de disolución no es admisible otro acto que aquellos que llevan a la liquidación[1] . Su responsabilidad –la de esos directores- obviamente caerá en los supuestos del art. 173 LCQ si la empresa quebrara o les será reclamada por acción social o individual en los términos del art. 274 y ccdtes de la LGS; pero de allí no se sigue la obligación de recapitalizar.

Alguna vez escribimos con Barreiro que frente a estos supuestos lo que los directores no pueden dejar de hacer es poner la cuestión en manos de los socios. No tenemos una regla específica que los fuerce a ello ni un plazo específico, pero entendemos que el art. 59 LGS basta y sobra para tal consejo.

Por último: sostenía NIETZCHE que si uno mira con demasiada intensidad o demasiado tiempo al abismo, este termina mirándonos. Consejo: actuar pronto para que además de verlos, el Abismo (la desesperación, la imprudencia, la locura) no termine dirigiendo los actos de quienes se han topado con tal situación.