“Lo supieron los arduos alumnos de Pitágoras:
los astros y los hombres vuelven cíclicamente…”.
La noche cíclica, Jorge Luis Borges, 1940

La Ley 27.541, aprobada por el Congreso nacional el 21 de diciembre del año pasado, declaró el estado de emergencia pública sin ningún tipo de relación con la pandemia causada por el coronavirus COVID-19. En esta oportunidad, a diferencia de la emergencia específica del Sector Eléctrico Nacional establecida mediante el Decreto N° 134/2015, la “renovada” emergencia pública vuelve a ser generalizada, en forma similar a como se había dispuesto en la Ley 25.561. Cabe recordar que bajo esta última, la emergencia pública general estuvo vigente por más de 15 años.

Respecto del sector eléctrico, la Ley 27.541 declaró la emergencia tarifaria y energética hasta el 31 de diciembre de 2020 y delegó en el Poder Ejecutivo nacional distintas facultades.

En marzo de este año, el Poder Ejecutivo nacional amplió la emergencia con motivo del coronavirus COVID-19y estableció el llamado “aislamiento social, preventivo y obligatorio”.En este contexto, se adoptaron una serie de medidas a fin de mitigar los efectos de la pandemiaen el sector eléctrico.

La reciente prórroga del plazo de 180 días para renegociar las tarifas del sector eléctrico sujetas a jurisdicción federalconforme lo dispuesto en la Ley 27.541,dispuesta mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 543/2020,nos convoca a repasar las distintas medidas adoptadas en el marco de la pandemia y los efectos de esta nueva emergencia que estamos atravesando.

1) Ley N°27.541 y sistema energético

a) Delegación de facultades

Respecto del sector eléctrico, la Ley 27.541 regula 3 aspectos: (i) cuestiones tarifarias; (ii) la intervención administrativa del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (“ENRE”); y, (iii) la competencia de ENRE respecto de las concesionarias Edenor y Edesur.

En cuanto al primer punto, la Ley 27.541 prevé que las tarifas de electricidad (transporte y distribución) bajo jurisdicción federal se mantendrán sin ajustes por 180 días a partir del 23 de diciembre de 2019 y se invita a las provincias a adherir a dichapolítica (art. 5).

Además, la Ley 27.541 delegó en el Poder Ejecutivo nacional la facultad de renegociar estas tarifas, sea en el marco de las Revisiones Tarifarias Integrales vigentes o mediante una revisión extraordinaria. El objetivo de la Ley 27.541 es reducir la carga tarifaria real sobre los hogares, comercios e industrias para el año 2020.

En segundo lugar, la Ley 27.541 delegó en el Poder Ejecutivo nacional la facultad de intervenir el ENRE por el plazo de un año (art. 6), delegación que se instrumentó mediante el Decreto N° 277/2020. Así, se designó a Federico José Basualdo Richards como interventor del ENREhasta el 31 de diciembre de 2020, a quien se le asignan las facultades de gobierno y administración del ENRE.Naturalmente, también se suspendieron las funciones de los miembros del Directorio del ENRE que estaban en ejercicio.

El art. 7 del Decreto N° 277/2020 establece que el Interventor deberá revisar los concursos públicos de los actuales miembros del Directorio en un plazo de 180 días y, en caso de que resolver su anulación, o si hubiese concluido el plazo de mandato de alguno de los miembros del Directorio, deberá iniciar el proceso de selección de quienes los reemplazarán de acuerdo con los términos previstos en el artículo 58 y subsiguientes de la Ley 24.065.

Teniendo en cuenta la omisión de convocar concursos públicos respecto del ENRE entre el 2003 y el 2017 ya fue cuestionada por la justicia en “ACIJ y otros c/ Estado Nacional”, fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ratificado por la Corte Suprema, en el que se ordenó la convocatoria de un concurso público en los términos de la Ley 24.065, es importante que se respete el plazo de la intervención administrativa prevista en el Decreto N° 277/2020. En la práctica, la intervención administrativa de los entes reguladores —al unificar la figura del concedente con la autoridad de control— desvirtúa el diseño regulatorio previsto en las leyes 24.076 y 24.065.

Lamentablemente, el Decreto N° 277/2020 omitió definir qué tipo renegociación tarifaria se llevará a cabo, como se señaló arriba, la Ley27.541 contempla una Revisión Tarifaria Integral o una revisión extraordinaria. Tampoco el DNU N° 543/2020 clarificó este punto. La diferencia no es solamente académica, cabe tener presente que las revisiones integrales vigentes fueron concretadas después de procesos de renegociación que demoraron muchos años. Una revisión extraordinaria, en principio, debería tener un alcance más acotado.

En tercer lugar, la Ley 27.541 suspendió el traspaso de la jurisdicción respecto del servicio público de distribución de energía eléctrica de Edenor y Edesur a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la provincia de Buenos Aires (conforme lo había dispuesto el art. 124 de la Ley 27.647) y establece que durante la vigencia de la emergencia, es decir hasta el 31 de diciembre de 2020, el ENRE mantendrá su competencia respecto de estas concesionarias.

b) Modificaciones al esquema de remuneración de los generadores sin contrato

No obstante la Ley 27.541 no incluye una referencia específica respecto de este punto, mediante la Resolución N° 31/2020 de la Secretaría de Energía, se modificó el régimen remuneratorio de los Agentes Generadores que no tienen comprometida su disponibilidad de potencia y energía generada en contratos en el mercado eléctrico mayorista (“MEM”). Es decir, los precios de la energía eléctrica spot.

Un análisis de la naturaleza jurídica del referido régimen remuneratorio ciertamente excede el alcance de este breve comentario. De todos modos, debe reconocerse que este mismo esquema remuneratorio ya se había modificado en el mes de febrero de 2017 y en el mes de marzo de 2019 (nos referimos a la Resolución N° 19/2017 de la Secretaría de Energía, modificada por la Resolución N° 1/2019 de la Secretaría de Recursos Renovables y Mercado Eléctrico).

En los Considerandos de la Resolución N° 19/2017 y la Resolución N° 1/2019 se señala expresamente la transitoriedad de este sistema de remuneración para los Agentes Generadores y la futura instrumentación de un mecanismo regulatorio que permitiría transferir a los Agentes Distribuidores y Grandes Usuarios del MEMla responsabilidad de la contratación de su demanda. Es decir, un retorno los principios rectores de las leyes 15.336 y 24.065.

Cabe destacar que la Resolución N° 31/2020estableció un ajuste de precios a la baja y con cierta retroactividad, que se fundó en que “la variación del tipo de cambio fue significativamente mayor a la variación de los costos de producción de energía eléctrica, por lo que deviene necesario reestablecer la relación entre ellos”.

La Resolución N° 31/2020 incluyó asimismo una fórmula de actualización mensual en función del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM).

Otras novedades que en esta oportunidad no se declara la transitoriedad del sistema de remuneración, o que se prevea transferir la responsabilidad directa de la contratación de su demanda a los Agentes Distribuidores y Grandes Usuarios del MEM, como establecen las leyes 15.336 y 24.065.

2) Mitigación de los efectos de la pandemia y las medidas de aislamiento obligatorio

En este apartado se describen las 4 medidas adoptadas a la fecha a fin de mitigar los efectos de la pandemia y las consecuencias del aislamiento obligatorio específicamente respecto del sector eléctrico.

a) Prohibición de corte de servicios – DNU N° 311/2020

En aquí cuanto interesa, mediante el Decreto Necesidad y Urgencia N° 311/2020 el Poder Ejecutivo nacional prohibió a las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica sujetas a jurisdicción federal cortar los servicios de ciertos usuarios en caso de falta de pago de hasta 3 facturas (consecutivas o alternas), con vencimientos desde el 1 de marzo.Este plazo fue extendido a 6 facturas mediante el DNU N°543/2020. Salvo casos puntuales, la gran mayoría de las Provincias adhirieron al DNU N° 311/2020.

La prohibición se aplica respecto de ciertos usuarios residenciales vulnerables (beneficiarios de la AUH, pensionados, jubilados, etc.) y Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; cooperativas de trabajo o empresas recuperadas; instituciones de salud; entidades de bien público que contribuyan a la elaboración y distribución de alimentos en el marco de la emergencia alimentaria; etc.

Además, el ENRE instruyó a Edesur y a Edenor a garantizar el servicio de energía eléctrica de manera normal y habitual a los usuarios que cuentan con el sistema de servicio prepago, conforme lo dispuesto en el DNU N° 311/2020.

Por su parte, el Ministerio de Desarrollo al reglamentar el DNU N°311/2020 mediante la Resolución N° 173/2020 estableció, entre otras cuestiones, que los usuarios particulares o monotributistas de las categorías C y D, que acrediten una merma de su capacidad de pago o facturación mensual del 50%, podrán solicitar ser incluidos dentro de la prohibición de corte.

La Resolución N°173/2020 creó asimismo una Unidad de Coordinación que en 15 días corridos debía producir un informe respecto de la cantidad de usuarios alcanzados por el DNU N°311/2020 y el segmento de usuarios no alcanzados que se considere conveniente incluir. A la fecha en la que preparamos este breve comentario el informe se encuentra pendiente no obstante el vencimiento plazo.

b) Planes de pago para Grandes Usuarios

Mediante la Nota NO-2020-24708517-APN-SSEE#MDP de la Subsecretaría de Energía Eléctrica de fecha 8 de abril, y ante un requerimiento presentado por la Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA), se instruyó a CAMMESA a implementar un mecanismo extraordinario de pagos afectados por las medidas de aislamiento.

Bajo este mecanismo, los Grandes Usuarios podrán solicitar distintos planes de pagos en función del nivel de disminución de consumo de energía a partir de las medidas de aislamiento obligatorio. La Nota también contempla la posibilidad de que los Grandes Usuarios soliciten a CAMMESA planes de pago extraordinarios acreditando una situación excepcional, que deberán ser aprobados por la Subsecretaría de Energía Eléctrica.

El mecanismo extraordinario de pagos se aplicará a las facturas cuyo vencimiento opere a partir del 1 de abril y hasta 60 días posteriores allevantamiento del aislamiento obligatorio.

c) Suspensión de potencia contratada para medianas y grandes demandas (categorías T2 y T3)

Mediante la Resolución N° 35/2020 del ENRE se autorizó a los usuarios de las categorías tarifarias T2, T3 y Peaje alcanzados por las medidas de asilamiento obligatorio que sufrieron una reducción de 50% o más en su demanda de potencia, a suspender el pago o realizar pagos parciales a cuenta de la potencia contratada de los contratos de suministro de energía eléctrica, hasta que la recuperación de la demanda alcance el 70%.

Las deudas que se generen durante el período de la suspensión deberán ser abonadas de acuerdo con los planes de facilidades de pago que otorgarán las concesionarias, conforme a las pautas que establecerá el ENRE.

La Resolución 35/2020 prevé como alternativa que los usuarios podránoptar por resolver elcontrato con la distribuidora o solicitar su recategorización tarifaria acorde a las nuevascircunstancias sobrevinientes, sin que se aplique el plazo de espera de un año previsto en el régimen tarifario vigente para la reconexión, ni tampoco el cobro de importe del cargo por “capacidad de suministro” que se le hubiera facturado mientras el servicio estuvo desconectado.

Entre los Considerandos de la Resolución 35/2020 se señala quela pandemia declarada con motivo del coronavirus COVID-19 produjo una situación extraordinaria e imprevisible, que afecta la actividad económica y en la demanda del suministro eléctrico y torna excesivamente onerosas o de imposible cumplimiento las obligaciones asumidas por los usuarios con las distribuidoras.

En este contexto, el ENRE consideró que correspondía instrumentar una “adecuación transitoria de las normas que regulan la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica”, conforme lo dispuesto en los arts. 955, 956 y 1091 del Código Civil y Comercial, que regulan la imposibilidad de incumplimiento y la teoría de la imprevisión.

d) Suspensión temporal de las intimaciones por incumplimientos de las Fechas Programadas de Avance de Obras en contratos con CAMMESA

Mediante la Nota NO-2020-33443613-APN-SE#MDP de fecha 21 de mayo, la Secretaría de Energía instruyó a CAMMESA a suspender temporalmente el cómputo de plazos respecto de (i) los contratos de abastecimiento (PPA, por su sigla en inglés) celebrados en el marco de los Programas RenovAr (incluyendo también los contratos adjudicados bajo las Resoluciones N° 712/2009 y 202/2016); (ii) el Mercado a Término de Energía Eléctrica de Fuente Renovable (MATER); y (iii) los PPAs celebrados conforme la Resolución N° 287/2017 (licitación para proyectos de cogeneración y cierres de ciclos combinados).

La suspensión temporal de las intimaciones incluye (i) incumplimientos de las Fechas Programadas de Avance de Obras (según se las define en los respectivos PPAs), tanto respecto del incremento de la Garantía de Cumplimiento de Contrato como de la imposición de las multas correspondientes; y (ii) el incumplimiento de la Fecha Prevista de Habilitación Comercial respecto de los proyectos del MATER.

De acuerdo con la Nota, la suspensión instruida se fundamenta en la Ley 27.541 y en Decisiones Administrativas y Resoluciones que regulan cuestiones de empleo público y la prevención del coronavirus COVID-19. Llamativamente, y a diferencia de lo reconocido por la propia Subsecretaría de Energía Eléctrica y el ENRE respecto de los usuarios, la Nota no incluye una referencia al impacto de las medidas de aislamiento en los PPAs o los proyectos del MATER.

Respecto del plazo, la Nota establece que “[l]a suspensión se considerará efectiva a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.541, y por el plazo de vigencia establecido en ella, es decir hasta el 30 de junio de 2020”. Sin embargo, cabe destacar que el art. 1 de la Ley 27.541 establece su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020.

El 10 de junio la Secretaría de Energía emitió una nueva instrucción para CAMMESA y ajusto la suspensión de plazos al período entre el 12 de marzo y el 12 de septiembre.

3) Consideraciones finales

Desde diciembre del año pasado a la fecha se han adoptado respecto del sector eléctrico distintas medidas a fin de mitigar los efectos de la emergencia económica, la pandemia y las consecuencias del aislamiento obligatorio. Es esperable que en el corto plazo estas medidas continúen y se intensifiquen.

La Real Academia Española define normalidad como la “cualidad o condición de normal” y normal, entre otras acepciones de este adjetivo, como aquello “habitual u ordinario”. Siguiendo estas definiciones, podemos afirmar con mucho pesar que respecto del sector eléctrico argentino —independientemente de la pandemia— la situación de emergencia es la normalidad, o al menos nuestra normalidad.

Esta emergencia constante y cíclica,que siempre nos coloca en el punto de partida, atenta contra cualquier instrumentación de políticas energéticas sustentables y de largo plazo que permitan el desarrollo de un sector que resulta indispensable para el progreso económico y social de nuestro país.

Ante el inicio de esta nueva emergencia tenemos la posibilidad (y en algunos casos, la obligación) de evaluar cuáles seránlas políticas energéticas que permitirán el desarrollo del sector eléctrico.Consideramos que estas políticas no necesariamente implican la revisión de las leyes actualmente vigentes, sino que una solución posible podría serpromover su efectiva reinstauración.

En definitiva, sea cual sea la solución regulatoria que se adopte o promueva, deberá garantizarse la seguridad jurídica y la previsibilidad, valores imprescindibles parael desarrollo de los proyectos energéticos.Esperamos que una vez superada la pandemia pueda avanzarse hacia una nueva normalidad, que nos permita finalmente abandonar los estados de emergencia circulares que han definido al sector eléctrico en los últimos años.