I. Introducción.

En los últimos tiempos parece haber vuelto a reinar en nuestro país el escepticismo frente a la actividad empresarial combinado con la vieja pero todavía popular idea de “vivir con lo nuestro”. En ese contexto, parecieran enmarcarse las Resoluciones IGJ Nros. 2/2020 y 8/2021, y la consecuente derogación de la efímera pero sana Resolución IGJ Nro. 6/2018, dictada por la administración anterior del organismo.

Partamos, a los fines de esta lectura, de una hipotética situación en que una sociedad extranjera quiere invertir o desarrollar su actividad en la Argentina (¡Dios la ayude!), para pasar a responder algunas preguntas que pueden planteársele.

Nuestra Ley General de Sociedades No. 19.550 (la “LGS”) no es tan compleja en la materia. Resumidamente, de acuerdo a los arts. 118 a 124 LGS, las sociedades extranjeras que pretendan realizar negocios en el país de manera habitual pueden hacerlo por sí mismas, estableciendo una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118 LGS) o exclusivamente a través de una sociedad local (art. 123 LGS). En ambos casos deben inscribirse en el país en el Registro Público.

¿Qué exige la ley a los fines de tal inscripción? Básicamente, lo razonable: acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país, fijar un domicilio en la República, y designar un representante. Asimismo, en caso de que los negocios vayan a ser realizados por la sociedad extranjera per se (art. 118 LGS), deberá efectuar una publicación, justificar la decisión de crear una representación local, lo que no debería generar mayores inconvenientes, y se le deberá asignar un capital si alguna ley especial así lo hiciere exigible.

Y, si es tan sencillo, ¿dónde está el laberinto?

Bueno, la LGS trae una excepción al régimen descripto supra. El art. 124 LGS indica que, si la sociedad fue constituida en el extranjero, pero tiene su sede en la República o su principal objeto está destinado a cumplirse en la misma, “será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento” i. Este es el caso del fraude a la ley societaria argentina que, como toda excepción, debería tener una interpretación restrictiva.

So color de la aplicación del art. 124 LGS citado, la IGJ ha creado un laberinto de interminables requerimientos, remisiones normativas y discrecionalidades de no muy brillante técnica legislativa.

Veamosii:

II. La inscripción en el Registro Público.

¿En qué Registro Público debe inscribirse nuestra sociedad extranjera? ¿Debe hacerlo en jurisdicción de la CABA, cuyo Registro Público está a cargo de la IGJ?

En principio, la respuesta a esta segunda pregunta es no. Podría hacerlo en cualquier Registro Público del país. Sin embargo, llévese el lector aquí la primera advertencia: la IGJ tiene una ambición de expansión territorial inacabableiii. Si nuestra sociedad extranjera va a participar en una sociedad local con domicilio y sede en la CABA, deberá inscribirse en esta jurisdicción, “siéndole inoponible [a la IGJ] las inscripciones en otras jurisdicciones de la República”iv. Esto sólo en la medida en que tal participación sea “de modo principal”. Le cedo al lector la tarea de elucubrar una definición al respecto. Lo cierto es que, si otros Registros Públicos tuvieran igual ambición expansiva, nuestra sociedad extranjera podría tener que inscribirse en cada jurisdicción en que tenga su sede cada sociedad local en que pretenda participar.

III. Los requisitos de la IGJ.

Bueno, pero... al menos, como vimos antes, los requisitos que impone la LGS para inscribir a nuestra sociedad extranjera en Argentina no son tan complejos ¿Cierto?

Cierto. Pero no son los únicos. He aquí la segunda advertencia al lector: además de esos requisitos, la IGJ trae, a modo de reglamentación, otros requisitos bastante más complejos y discrecionales. Cedo también al lector la tarea de pensar hasta dónde puede llegar una norma reglamentaria, más allá del texto de la norma de jerarquía superior que viene a reglamentar.

Así las cosas, bajo el aparente amparo del art. 124 LGS, partimos de la presunción (iuris tantum, por ahora) de que toda sociedad extranjera está cometiendo un fraude a la ley argentina. Para poder inscribirse en la IGJ, nuestra sociedad extranjera deberá derrumbar esta presunción que se le ha construido en su contra.

Para ello es que se le imponen algunos de los requisitos adicionales a los que referimos anteriormente. El cumplimiento de algunos de estos requerimientos, por intrincados que sean, es objetivamente verificable (sin perjuicio de las formalidades exigidas que, muchas veces, no existen en el lugar de procedencia de los documentos respectivos). Así, por ejemplo, nuestra sociedad extranjera deberá individualizar a todos sus sociosv y acreditar que no tiene, en su lugar de constitución, vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellasvi.

Otros, en cambio, abren la puerta a la discrecionalidad (¿o arbitrariedad?) del organismo requirente. En este grupo se enmarca, por caso, el requisito de acreditar que su actividad empresarial económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se encuentra fuera de la República Argentinavii.

III. A. Actividad significativa en el exterior.

Para cumplir con este particular requisito, la IGJ prevé distintas posibilidades:

Una opción consiste en:

• Individualizar “suficientemente” si posee una o más agencias, sucursales o representaciones vigentes en jurisdicciones extranjeras y/o;
• Individualizar suficientemente activos fijos no corrientes en el exterior, indicando su valor resultante del último balance aprobado por la sociedad con antelación no superior a 1 año y/o;
• Respecto de las operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores, presentar un certificado efectuado por profesional en ciencias económicas de la jurisdicción, sobre las operaciones realizadas durante el año inmediato anterior al inicio del trámite, mencionando tipo de valores y operaciones, cantidades negociadas y montos globales conforme a su cotización, bolsas o mercados en que se efectuaron y valor de cotización de los títulos en cartera a la fecha de emisión del certificado y/o;
• Respecto de la explotación de bienes de terceros, presentar certificación de profesional en ciencias económicas de la jurisdicción de origen que indique los bienes explotados e ingresos brutos resultantes del último estado contable aprobado por la entidad con antelación no mayor a 1 año y/o;
• Respecto de las participaciones en otras sociedades no sujetas a oferta pública, informar: denominación, país de origen, porcentaje de tenencia, actividad que realiza y el valor resultante de la participación conforme el último estado contable aprobado por la entidad con antelación no mayor a 1 año y/o;
• En caso de desarrollar habitualmente de operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores previstas en su objeto, presentar certificación de profesional en ciencias económicas de la jurisdicción de origen, indicando tipo de valores y operaciones, cantidades negociadas y montos globales conforme a la cotización de los títulos en cartera a la fecha de emisión del certificado y/o.
• Presentar el último estado contable aprobado por la sociedad con antelación no mayor a 1 año, mediante el cual se acredite alguno de los supuestos anteriores viii.

Nótese el “y/o” al final de cada punto. Así lo prevé la norma. ¿Quién define si es “y” u “o”? Pues el funcionario de turno, claro.

Otra alternativa es presentar “certificaciones globales que reflejen verosímil y razonablemente las condiciones de la sociedad, cuando las mismas se refieran a estados contables auditados favorablemente y aprobados y su emisión se justifique por la cantidad y variedad de los activos sociales y operaciones de la sociedad”ix. Estas certificaciones, dice la norma en comentario, “podrán también admitirse”. O podrán también no admitirse, parece quedar implícitox.

¿Qué pasa si nuestra sociedad extranjera no puede cumplir con alguno de estos requisitos?

Todavía hay una salida. La IGJ “puede” (o puede no), en forma fundada y apreciando caso por caso -es decir, discrecionalmente-, dispensar determinados recaudos en casos de notoriedad y conocimiento público de que la sociedad desarrolla en el exterior efectiva actividad empresarial económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se localiza también allíxi.

III. B. Las “Sociedades vehículo”.

¿Y si no se le otorga esta dispensa discrecional a nuestra sociedad extranjera o, aun así, todavía no puede cumplir otros requisitos por sí misma?

Pues bien, aquí entran las “sociedades vehículo”. La IGJ dispensa del cumplimiento de estos requisitos a las sociedades cuya inscripción se pida en esta condición de “vehículos”xii.

¿Qué son las sociedades vehículo?

Son “instrumentos de inversión de otra sociedad extranjera que directa o indirectamente ejerza su control por poseer derechos de voto suficientes para formar la voluntad social de la peticionaria”xiii. También se admite que ese control pueda ser individual o conjunto en virtud de acuerdos o pactos de sindicación.

Más allá de cualquier crítica que se le pueda hacer a esta definición, aún en estos casos, la interminable odisea registral de nuestra sociedad extranjera no termina allí. En estos supuestos, los requisitos dispensados al “vehículo”, es decir, a nuestra sociedad extranjera, deben ser cumplidos por su controlante directa o indirecta, además de tener que presentar otros documentos adicionales. A su vez, nuestra sociedad extranjera, una vez inscripta, llevará en su inscripción la insignia de “sociedad vehículo”, que indicará, a continuación de su denominación social, la denominación de la sociedad controlante del grupo que integra.

Tenga presente el lector que no cualquier sociedad extranjera puede inscribirse como “vehículo”, sino que para la IGJ se trata de un régimen excepcional. En primer lugar, no puede hacerlo si ya está inscripta en el país y no se inscribió en esa condición. A su vez, no puede haber más de un “vehículo” por grupo y una sociedad no puede ser inscripta como “vehículo” si su controlante directa o indirecta también está inscripta en Argentina, sea como “vehículo” o no, sea en los términos del art. 118 LGS o del art. 123 LGSxiv.

Por último, la IGJ también prevé, extralegalmente, que “no se admitirá la inscripción de sociedades vehículos resultantes de una cadena de control entre sucesivas sociedades unipersonales”; y que tampoco “se admitirá la inscripción de sociedades anónimas unipersonales cuyo accionista sea únicamente una sociedad constituida en el extranjero unipersonal, con o sin carácter de vehículo”xv.

III. C. Otros requisitos.

¿Algo más?

Sí, en todos los casos, para obtener su inscripción y, luego con una frecuencia anual, nuestra sociedad extranjera deberá también presentar a la IGJ una declaración jurada indicando si tiene y, en su caso quién es, su beneficiario final, entendido como aquella persona humana que tenga como mínimo el 20% del capital o de los derechos de voto o que por otros medios ejerza el control final, directo o indirectoxvi.

Asimismo, en caso de indicar que no tiene un beneficiario final, y dado que lógicamente una declaración jurada no es suficiente cuando lidiamos con un fraude, se le exigirá también a nuestra sociedad extranjera que acredite -documentadamente, claro está- que: a) la sociedad cabeza de grupo tiene la totalidad de sus acciones admitidas a la oferta pública; o, b) que la titularidad de las acciones presenta un grado de dispersión tal entre las personas humanas en cabeza de las cuales se halla finalmente reunido el capital accionario que ninguna de ellas alcanza la titularidad del porcentaje mínimo antes indicadoxvii.

En caso de que la intención de nuestra sociedad extranjera sea exclusivamente participar de una sociedad local (art. 123 LGS), deberá también presentar un “plan de inversión en la República Argentina”, en el cual se deberá “indicar la nómina de la o las sociedades de las que se pretenda participar o constituir en la República Argentina detallando el domicilio de la sociedad, su denominación -en caso de tratarse de una sociedad ya constituida-, la actividad efectiva que desarrolla en el exterior [¡sí, otra vez!] y la actividad efectiva de la o las sociedades locales participadas o a participar, la identificación de los restantes socios, y la cantidad de participaciones sociales que prevé adquirir”xviii.

¿Y qué si nuestra sociedad extranjera no sabe todo esto aún?

Pues mejor que lo sepa. No querrá que la policía de inversiones determine que se trata de un fraude. Nótense en este sentido los fundamentos expuestos por la IGJ: “pues no resulta adecuado ni razonable interpretar que la decisión interna de operar en la República Argentina, a través de participaciones en sociedades locales, debe ser otorgada en blanco, pues al Estado Nacional, en ejercicio del poder de policía que le compete, le resulta de indiscutible interés cómo y de qué manera la sociedad constituida en el extranjero desarrolla o desarrollará, concretamente, sus actividades en el país”xix.

Por otro lado, los representantes legales de nuestra sociedad extranjera deberán contratar un oneroso seguro de caución, el que deberán mantener vigente “hasta la cancelación de su inscripción como representantes con más un plazo adicional computado desde dicha cancelación que sea igual al de la prescripción liberatoria aplicable a acciones resarcitorias por responsabilidad extracontractual”. Ello aun cuando apenas se trate de representantes legales de sociedades que se limitan a participar en sociedades locales (art. 123 LGS)xx. Nuestra sociedad extranjera, además, sólo podrá actuar a través del representante legal inscripto ante la IGJ o por un apoderado investido tal exclusivamente por dicho representantexxi, quedando excluida la posibilidad de hacerlo a través de un apoderado designado por la casa matrizxxii.

Finalmente, una vez que nuestra sociedad extranjera esté inscripta y para que todo esto no pueda quedar olvidado, deberá, una vez por año y dentro de los 120 días desde el cierre de su ejercicio, cumplir con el régimen informativo anual para sociedades extranjerasxxiii, para lo cual deberá volver a demostrar que no es una “sociedad clandestina” xxiv, en fraude a la ley societaria argentina.

¿Pero no habíamos derrumbado ya esa presunción en su contra para poder obtener la inscripción de nuestra sociedad extranjera?

Sí, pero se trata de una presunción que la IGJ reconstruye año a año.

En definitiva, todas las sociedades extranjeras son un fraude, a menos que demuestren lo contrario. Y que lo demuestren periódicamente, dicho sea de paso. Esta es la idea que pareciera subyacer estas normas, desde sus propios considerandos.

IV. Imposibilidad de cumplimiento.

¿Y qué pasa si no estamos en condiciones de cumplir con todos los requisitos para la inscripción de nuestra sociedad extranjera?

Pues bien, a los ojos de la IGJ, estamos ante un claro, condenable y repudiable fraude a la ley argentina. Las alternativas que le quedan a nuestra sociedad extranjera serían: asumirse en fraude e inscribirse como sociedad local, según alguno de los tipos previstos por la LGS, en cuyo caso es posible que sus socios o accionistas deban ser personas humanas para no volver a pasar por todo lo antes descripto; inscribir en cambio a otra sociedad del grupo que pueda cumplir con todos estos requisitos, de haberla; inscribirse en otra jurisdicción del país, con los riesgos de toparse con la expansión territorial siempre latente de la IGJ; o, lamentablemente, desistir de hacer negocios en Argentina.

Nótese que la IGJ no inscribirá aquellas sociedades que no puedan actuar en el lugar de su creaciónxxv, aunque sí puedan hacerlo -y de hecho lo hagan- en otras jurisdicciones distintas de la Argentina (o lo que es lo mismo, aún si no se tratara de un supuesto del art. 124 LGS). Es decir que -pareciera-, aquí ya no estamos persiguiendo -y presumiendo, ahora iuris et de iure- sólo el eventual fraude a la ley argentina, sino también el posible fraude a las leyes de otros países.

Asimismo la IGJ tampoco inscribirá sociedades constituidas en jurisdicciones: i) consideradas no cooperadoras a los fines de la transparencia fiscalxxvi, y/o ii) categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el “lavado de activos y financiación del terrorismo”xxvii, o iii) “de baja o nula tributación”, todo ello conforme a criterios del BCRA, de la UIF, del Ministerio de Justicia y DDHH, de organizaciones regidas por normas de derecho internacional público, tales como las Naciones Unidas, la OEA, el GAFI, OCDE u otras, o en su defecto, que -atención- “a criterio razonablemente fundado de la IGJ no satisfagan dichos estándares”xxviii.

V. Cierre.

Cabe aquí una última advertencia al lector para destacar que todo este berenjenal normativo que estamos sucintamente describiendo es sólo a los fines de inscribir a nuestra sociedad foránea en Argentina. Luego vendrán otros dolores de cabeza relacionados a la inscripción de la sociedad local en que se quiera participar (de ser el caso), incluyendo las limitaciones a su objeto social y las exigencias de un capital mínimo -dependiendo de tal objeto social- que sólo la IGJ conocexxix; las complicaciones y rigideces de contratar empleados; la carga y la complejidad tributaria; las dificultades de convivir con la inflación y la incertidumbre; la falta de financiamiento; las restricciones cambiarias y la dificultad de transferir los dividendos al exterior (en cualquier caso, difícil ya es que logren generar resultados positivos en semejante contexto...); y un largo etcétera.

Sin entrar en el análisis sobre si la IGJ tiene facultades o no para dictar el tipo de normas que hemos repasado, y sin juzgar las -probablemente- buenas intenciones que motivan su dictado, alguna vez deberemos definir si queremos atraer inversiones o no y, en caso de querer atraerlas, deberemos sopesar si los efectos positivos (o que cada uno pueda llegar a juzgar como positivos) de este tipo de normas sobrepasan los negativos. Lo cierto es que no se puede pensar que estas normas son neutras ni que sus únicos efectos son los deseados por quien las dicta.

Si bien vemos en estas normas que hay un gran margen de discrecionalidad que la IGJ se reserva para sí, no parece que el problema de fondo sea ese.

En definitiva, y sin perder de vista los exorbitantes niveles de pobreza y desempleo que hay en Argentina, deberemos responder a los siguientes interrogantes: ¿Es adecuado legislar presumiendo la patología (el fraude)? ¿Qué estamos dispuestos a ceder para evitar, ex ante, cualquier posible fraude a la ley societaria argentina? ¿No sería mejor que el control lo hicieran los interesados, ex post, en la justicia y caso por caso?