1.- Introducción

El orden jurídico no puede desentenderse de la realidad social, cultural y económica en cuyo marco se insertan las conductas en interferencia subjetiva que le corresponde reglar. Solo a partir de su inserción en las coyunturas puede ese orden dar respuesta efectiva a todos los conflictos jurídicos que se plantean, apelando no sólo a las normas del derecho positivo, sino también a los principios generales del derecho que tienen por finalidad integrar los espacios que aquellas no pueden cubrir.

El tiempo que nos toca vivir, indudablemente, pone a prueba esa interacción de normas y principios y nos exige una respuesta que no abandone la preocupación por el verdadero objeto del derecho, la justicia en el marco de la dignidad humana.

2.- Los antecedentes de hecho

El 31 de diciembre de 2019, las autoridades sanitarias de la ciudad de Wuhan informaron sobre la aparición de veintisiete personas diagnosticadas de síndrome respiratorio agudo grave de origen desconocido; la mayor parte de los casos estaban relacionados con un determinado mercado de animales vivos ubicado en esa ciudad y ciertas peculiaridades en la dieta alimentaria de parte de la población china.

El 7 de enero de 2020 las autoridades chinas declararon que habían descubierto que la causa de la enfermedad era un nuevo virus de la familia de los coronavirus, al que se lo denominó oficialmente por la Organización Mundial de la Salud como COVID-2019.

El 13 de enero se detectó un caso en Tailandia confirmado por pruebas de laboratorio. El 14 de enero se detectó un caso en Japón de una persona que había viajado recientemente a Wuhan. El 21 de enero se informó de la existencia de casos en Estados Unidos también en personas que habían viajado a Wuhan.

Para el 29 de enero de 2020 ya se habían detectado casos en Tailandia, Japón, Corea del Sur, otras ciudades de China, Estados Unidos, Reino Unido, Vietnam, Singapur, Francia y Alemania y los fallecidos por dicha enfermedad ascendían a 169, principalmente en Wuhan y alrededores.

El 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró la situación como emergencia de salud internacional. Hasta ese día se habían producido 7.711 casos confirmados en la República Popular China, con 170 víctimas mortales. En el resto del mundo se habían confirmado 83 casos en 18 países, casi todos los pacientes procedían de China. Solamente 7 no tenían antecedentes de haber viajado recientemente a este país.

Con fecha 13 de febrero de 2020 se habían notificado 46.997 casos a nivel mundial, de los que 46.550 correspondían a China continental y 447 a otros países. El número de fallecidos ascendía a 1.339.

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud caracterizó como pandemia a la enfermedad denominada COVID-19, mientras los casos confirmados a nivel mundial superaban los 118.000 en 114 países y el número de fallecidos ascendía a 4.291.

Mientras se escribe este artículo la cantidad de personas infectadas en el mundo se acerca a los 2.000.000 y los fallecidos a causa del COVID-2019 sobrepasan los 115.000.

3.- La respuesta jurídica. El ejercicio del poder de policía de emergencia en materia sanitaria.

Frente a esta situación de alcance mundial el poder Ejecutivo Nacional decidió tomar una serie de medidas tendientes a ralentizar la tasa de contagio del COVID-19.

Con fecha 12 de marzo de 2019 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto N° 260/2020, que contuvo un reglamento de necesidad y urgencia, mediante el cual se dispuso ampliar la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541 por el término de un año a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, en respuesta a la situación de “Pandemia” declarada por la Organización Mundial de la Salud, con motivo del “coronavirus” o “Covid-19”..

Por su parte, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó ese mismo día el Decreto 140/2020, que dispuso suspender todo acto, reunión o acontecimiento de carácter eventual cuyo objeto sea artístico, musical o festivo mayor a doscientos (200) asistentes; restringir la capacidad de ocupación en un cincuenta por ciento (50%), sin poder superar las doscientas (200) personas, para todas las actividades religiosas que se desarrollen en templos y/o establecimientos, las actividades que se desarrollen en salas de teatro, cines, salas de juego, centros culturales de gestión privada, y todo otro tipo de establecimiento en los que se realicen convenciones o congresos; suspender las actividades que se desarrollen en todos los establecimientos inscriptos y autorizados bajo el rubro “local de baile clase C”, en los museos de gestión pública o privada y en los centros culturales y teatros gestionados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el servicio del Bus Turístico Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y los Congresos y Conferencias de carácter internacional. Además se estableció que los eventos deportivos que se desarrollen en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberían realizarse sin concurrencia de público.

Después del dictado de una serie de DNU ampliatorios, modificatorios y reglamentarios del Nº 260/2020, el día 19 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional dictó el Decreto 297/2020, también en ejercicio de las facultades legislativas acordadas por el artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional, mediante el cual dispuso:

a.- El aislamiento social, preventivo y obligatorio, desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive, para todas las personas que habitan el país o se encuentren en él en forma temporaria.

b.- La obligación de todas las personas no exceptuadas a permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020.

c.- La prohibición de la realización de eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.

d.- La suspensión de apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.

El artículo 6° de este reglamento de necesidad y urgencia estableció taxativamente las personas que quedarían exceptuadas del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, en la mayoría de los casos vinculadas a la atención de servicios de salud y alimentación.

El 31 de marzo de 2020, se dictó el Decreto Nº 325/2020 y más tarde su similar 365/2020, que dispusieron –con carácter legislativo- la prórroga de la emergencia hasta el 12 de abril y hasta el 27 de abril de 2020, respectivamente. Las autoridades han hecho saber a la población que es posible que este estado de asilamiento social, preventivo y obligatorio se extienda aún más allá de esta fecha.

4.- Las consecuencias jurídicas de las medidas de emergencia en las relaciones contractuales de locación de inmuebles con destino comercial

Hasta aquí, una una apretada síntesis de las causas fácticas que llevaron al Poder Ejecutivo Nacional a disponer el aislamiento social, preventivo y obligatorio y la suspensión de todo evento que pudiera suponer la reunión de personas, extremo que incluyó la prohibición de apertura de locales comerciales, con las excepciones expresamente admitidas, vinculadas –se reitera- con la salud y la alimentación, principalmente.

El objeto del presente trabajo consiste en analizar la situación jurídica, en general y en particular, de los contratos de arrendamiento comercial, a la luz de las disposiciones del Código Civil y Comercial, en aquellos casos en que el comercio ha debido mantenerse cerrado en cumplimiento de las normativas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional.

4.1. La frustración de la finalidad del contrato

Se entiende que se produce la frustración del fin del contrato cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la razón de ser del mismo -conocida y buscada por las partes- no puede lograrse por razones sobrevinientes externas a su voluntad y sin que medie culpa.

Los Dres. Videla Escalada y Ray conceptuaron esta figura del siguiente modo “Se configura la frustración del contrato cuando por circunstancias sobrevinientes y sin culpa de ninguna de las partes, se produce un cambio en la naturaleza de sus obligaciones, transformándose en alguno fundamentalmente distinto a lo que se tuvo en mira al contratar, es decir, que se convierte al contrato en algo diferente a lo convenido”[1].

La frustración de la finalidad del contrato no debe confundirse con otros institutos como la imprevisión, la imposibilidad de cumplimiento, el caso fortuito o fuerza mayor, el error o la cláusula resolutoria, en razón de tratarse de un instituto autónomo.

Este instituto se funda en la finalidad concreta de un contrato celebrado válidamente y se vincula con el equilibrio contractual que debe prevalecer en todos los contratos bilaterales, y encontramos su origen en el Derecho Inglés.

El primer antecedente que se encuentra de este instituto se remonta al año 1647 en el derecho inglés, con el caso “Paradine v. Jane”[2].

Allí, Paradine, presentó una demanda contra Jane, por los atrasos en el pago de los alquileres de las tierras que Paradine le había arrendado a Jane. El demandado reconoció que debía el dinero por el alquiler. Sin embargo, la razón por la que no lo pagó fue porque la tierra fue invadida por el Príncipe germano Ruperto, que era enemigo del Rey, su ganado junto con él fueron expulsados de la tierra, por lo que efectivamente no pudo disfrutarla. En esta ocasión el planteo de la frustración de la finalidad del contrato fue rechazado y el inquilino se vio forzado a abonar el canon locativo.

No obstante ello, la jurisprudencia inglesa fue avanzando hasta que en el año 1863 se admitió este instituto en el caso “Taylor v. Caldwell”.[3]

Caldwell & Bishop eran dueños de Surrey Gardens & Music Hall, y acordaron alquilarlo a Taylor & Lewis por 100 libras al día. Taylor había planeado utilizar el music hall para cuatro conciertos y fiestas diurnas y nocturnas el lunes 17 de junio, el lunes 15 de julio, el lunes 5 de agosto y el lunes 19 de agosto de 1861. Iban a ofrecer una variedad de entretenimientos extravagantes, incluyendo una actuación de canto de Sims Reeves, una banda militar y de cuadrilla de treinta y cinco a cuarenta músicos, entretenimientos al aire libre, juglares, fuegos artificiales e iluminaciones completas, un ballet o diversión, un mago y estatuas griegas, actuaciones de cuerda floja, galerías de rifles, tiro con pistola de aire, juegos chinos y parisinos, barcos en el lago y deportes acuáticos.

El 11 de junio de 1861, una semana antes de que se diera el primer concierto, la sala de música se quemó hasta los cimientos. Los demandantes demandaron a los propietarios del music-hall por incumplimiento de contrato al no alquilarles el music-hall. No había ninguna cláusula en el propio contrato que asignara el riesgo a las instalaciones subyacentes, excepto la frase "si Dios lo permite" al final del contrato.

En este caso el Juez Blackburn, aplicando las normas del “common law”, razonó que la regla de la responsabilidad absoluta sólo se aplicaba a los contratos positivos y definitivos, no a aquellos en los que había una condición expresa o implícita subyacente al contrato. El Juez Blackburn citó al código civil francés y al derecho romano para la proposición de que cuando la existencia de una cosa en particular es esencial para un contrato, y la cosa es destruida sin culpa de la parte que la vende, las partes se liberan de la obligación de entregar la cosa. Además, hizo una analogía con una situación en la que se hace un contrato que exige el cumplimiento personal y la parte que lo cumple muere, los albaceas de la parte no son considerados responsables en virtud del derecho consuetudinario inglés. Así, el Juez Blackburn sostuvo que ambas partes estaban exentas de sus obligaciones en virtud del contrato.

Esta doctrina terminó de incorporarse plenamente al sistema jurídico inglés, en el año 1903, con lo resuelto en los casos Krell v. Henry y Herne Bay Steamboat Co v. Hutton.

Si bien esta figura fue incorporada al Derecho Continental Europeo y era conocida en el derecho romano, no tuvo recepción legislativa en el Código Civil de Vélez Sarsfield. No obstante ello, fue recogida por la jurisprudencia y doctrina nacional y finalmente incorporada con la reforma que se realizó en la legislación del derecho privado en Argentina en el año 2015.

Así el Código Civil y Comercial de la Nación  (CCC) dispuso en el art. 1090 que “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.

De la lectura de esta norma se desprende que la causa fin no solo debe existir al tiempo de la formación del contrato, pero también perdurar durante su ejecución,  pues se trata de un elemento esencial para su formación y subsistencia. Tan es así que el art. 1013 del CCC establece que la falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

Se trata de un instituto que opera sobre el concepto de frustración de la causa fin de los contratos; debiendo la frustración operar sobre la causa fin, tanto en su modalidad objetiva o típica como en la subjetiva o motivacional, en tanto y en cuanto, ésta última, hubiera sido tenido en cuenta por las partes al momento de suscribir el contrato y hubiera sido incorporada al mismo.

La frustración de la finalidad se diferencia del caso fortuito o fuerza mayor porque en estos últimos casos lo afectado sería el cumplimiento material de la prestación debida. Sin embargo ambos institutos se confunden en algunos supuestos, como ocurre en la tipificación de la frustración del uso y goce de la cosa a la que se refiere el art. 1203 del CCC, que si bien  se basa en la alegación de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, no deja de constituir un supuesto especial de frustración de uso y goce de la cosa relacionado exclusivamente con el contrato de locación.

El art. 1090 del CCC regula la frustración del fin definitiva y temporaria. En orden a sus efectos regula la frustración definitiva de la finalidad como una causal de resolución. En cambio, cuando la frustración de la finalidad es temporaria se aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento, siendo aplicable el art. 1031 del CCC.[4]

El análisis de estas normas permite arribar a la siguiente conclusión: si se permitiera a una de las partes exigir a la otra el cumplimiento de su obligación sin haber cumplido u ofrecido cumplir la suya, no sólo se violaría la común intención de los contratantes, sino que se dejaría de lado la lealtad y buena fe que siempre deben observarse, tanto en la formación, como el cumplimiento de los contratos.[5]

De la interpretación adecuada de lo hasta aquí reseñado, surge que quien reclame por cumplimiento en el marco de un contrato bilateral, debe acreditar que cumplió (cuando se trate de obligaciones exigibles a la contraria) u ofrecer cumplir (ante obligaciones de cumplimiento simultáneo), o bien demostrar que su obligación es inexigible todavía. En caso contrario, la contraparte podría oponerle la exceptio non adimpleti contractus.

La jurisprudencia ha sostenido al respecto: “… Por su parte, quien intente resistir esa pretensión tendrá a su disposición la excepción de incumplimiento, cuya naturaleza dilatoria persigue postergar -o en palabras del nuevo Código, “suspender”- la prestación debida hasta tanto la contraria no cumpla con la propia; es decir, hasta el momento en que se verifique la simultaneidad de las prestaciones. Ahora bien, a fin de poder hacer uso de esa defensa, no deberá encontrarse en mora ni ser responsable del incumplimiento del actor; y deberá observar un comportamiento diligente y honesto, actuando de buena fe y de conformidad con el principio que reclama un ejercicio no abusivo de los derechos. (arg. arts. 1071 y 1198 Cód. Civ. y arts. 9, 10 y 961 del CCyC)…”[6]

Como subespecie de la defensa en análisis ha sido concebida laexceptio non rite adimpleti contractus. La cual posee como principales notas tipificantes que debe ser articulada por un excepcionante de buena fe, que correrá con la carga de probar que la contraria incurrió en incumplimientos parciales o defectuosos, que deben ser de entidad y guardar proporcionalidad, respecto de prestaciones interdependientes y recíprocas.

De todo lo expuesto precedentemente se puede colegir que además de la frustración de la finalidad del contrato  nos encontraríamos frente a un supuesto de la excepctio non rite adimpleti contractus, según la cual nadie puede reclamar a otro el cumplimiento de una obligación si él mismo no ha cumplido con la obligación recíproca a su cargo.

Los requisitos para la resolución por frustración de la finalidad del contrato que surgen de la norma en análisis son:

a) La existencia de un contrato válido subsistente al tiempo del planteo;

b) La existencia de una causa, objetiva o subjetiva, que pueda considerarse incorporada al contrato;

c) La aparición de un hecho sobreviniente, inesperado, grave, ajeno a las partes, que afecte la posibilidad de concreción de esa causa de modo permanente y no meramente temporal y supere el riesgo asumido por la parte afectada;

d) La inexistencia de mora relevante o de culpa o dolo vinculados con la generación de la frustración causal, de la parte que efectúa el planteo;

e) Que la parte perjudicada efectúe formalmente el planteo a su contraparte.

Pareciera que, en el caso de una frustración de la finalidad, el principio de validez de los actos jurídicos permitiría al perjudicado solicitar la suspensión temporal de los efectos del contrato durante la vigencia de la frustración, dado que la resolución constituiría un daño desproporcionado con la causa que lo provoca, que traería efectos perniciosos para ambas partes.

El presupuesto de la resolución es que el acto jurídico queda privado de causa fin, al menos para una de las partes; pero como la causa no es elemento de la voluntad subjetiva, como la intención, sino de la estructura del acto (art. 281 CCC), su afectación impide contar con un negocio jurídico estructuralmente idóneo para subsistir; criterio que también es admisible para la suspensión temporal.

4.2.- Caso fortuito y fuerza mayor.

El Código Civil y Comercial, al igual que lo hacía el Código de Vélez, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Pero, ocurre que ontológica o conceptualmente, ambas terminologías no sólo no son idénticas, sino que tienen importantes diferencias entre sí, ya que caso fortuito es lo que no ha podido preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse, aun previéndose su acontecimiento y aun su inminencia. No obstante, con los textos del Código Civil y Comercial a la vista, no queda más que concluir que ambos términos se utilizan como sinónimos, ello se advierte claramente en el lenguaje del art. 1730 del CCC, en cuanto alude a los efectos que producen sobre la obligación los hechos imprevisibles y los previsibles pero inevitables.

El mencionado art. 1730, 1° párr. CCC expresamente establece: "Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario".

Como principio, se presume que el incumplimiento de la prestación estipulada en un contrato hace nacer la responsabilidad del incumplidor, quien debe indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que haya sufrido; para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora o el incumplimiento, el deudor debe probar que estos extremos no le son imputables (arg. art. 888 CCC, a contrario sensu). Es así que el principio general de la presunción de imputabilidad del incumplimiento tiene, entre otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730 CCC).

Esta imposibilidad es la sobreviniente a la constitución de la obligación de cumplir la prestación, siendo indiferente la naturaleza de la imposibilidad siempre que ésta sea absoluta y permanente, en vez de transitoria; la imposibilidad debe así ser insuperable o no eliminable. Puede tratarse de una imposibilidad objetiva, esto es, que afecte a la prestación en sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligación genérica) o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones personales del deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales circunstancias personales, la prestación sería posible.

La gravitación del caso fortuito, más aún la de la fuerza mayor, implica, requiere o involucra necesariamente la concurrencia de dos extremos, uno de hecho y otro racional o lógico:

a) Requisito de hecho: debe tratarse de una obligación en la que el caso fortuito sea alegable; y

b) Requisito lógico o racional: es necesario un análisis causal: la fuerza mayor es el arquetipo de la causa ajena del incumplimiento obligacional, por concepto no imputable al deudor. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en especial esta última, son la quintaesencia de la inimputabilidad del incumplimiento y de la ajenidad de la causa y, es sabido, que nadie debe responder por una causa extraña a su esfera de responsabilidad, justamente porque ella corta —total o parcialmente— el nexo causal entre el daño y la actuación del dañador, en este caso el deudor que no ha satisfecho la prestación a su cargo.

Bien se ha dicho que "la fuerza mayor no es sino un supuesto de ausencia demostrada de culpa". Y dado que en el caso fortuito —al igual que en la fuerza mayor— no hay imputabilidad,  ya que la ajenidad de la causa corta la imputación causal, el deudor que no cumple su obligación ante un incumplimiento determinado por el caso fortuito, queda liberado de su yugo obligacional.

Si se trata de una imposibilidad objetiva, puede ella ser natural, cuando la cosa que se comprometiera entregar quedara destruida o inutilizada desde el punto de vista material, o puede tratarse de una imposibilidad jurídica, cuando las autoridades establecieran una prohibición de venta de la cosa o ella fuera declarada fuera del comercio.

La imposibilidad puede ser total o parcial, cuando la prestación por partes no altere el contenido de la obligación. Ello, pues cuando la prestación por partes afecta a la prestación misma, cualquier cumplimiento que no sea total o completo debe juzgarse insatisfactorio y, como tal, arrastra a la prestación al terreno del incumplimiento total.

Como se ha señalado precedentemente, la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas por caso fortuito o fuerza mayor exoneran de responsabilidad al agente. Sin embargo, el art. 1733 del CCC enumera diversos supuestos en los cuales estas reglas no resultan aplicables. En este caso nos interesa analizar el supuesto previsto por el inc. 1 del referido artículo, el cual dispone: “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; …”

En principio, las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido (art. 958 CCC), y lo que acuerden será obligatorio para ellas (art. 959 CCC). Por ende, en ejercicio de estas facultades una de las partes del vínculo podrá asumir el cumplimiento, aun cuando exista caso fortuito o se configure una imposibilidad de cumplimiento.

Sin embargo, cabe preguntarse si en todas las relaciones contractuales son válidas las cláusulas que contemplan que no serán aplicables al contrato las disposiciones que regulan la exoneración del incumpliendo por fuerza mayor o caso fortuito.

El Código Civil y Comercial, cuando legisla respecto de los contratos, distingue tres categorías de ellos, a saber: (i) los contratos discrecionales o paritarios, que son aquellos en los cuales rige plenamente el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; (ii) los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, en los que el consentimiento debe realizarse por adhesión a las cláusulas que dispone el predisponente ; y (iii) los contratos de consumo.

Resulta claro que las cláusulas en análisis serán válidas en los contratos discrecionales o paritarios e inválidas en los contratos de consumo, que poseen toda una legislación especìfica y tuitiva de los derechos de los consumidores.

Nos queda entonces precisar si dichas cláusulas serían admisibles en los contratos denominados de “adhesión”, los que fueron ubicados por el legislador en una categoría intermedia y poseen un régimen de tutela especial incorporado en los arts. 984 a 989 del CCC.

Es preciso advertir que muchos países han regulado, desde hace casi veinticinco años las “condiciones generales de la contratación”, nombre que se hubiera dado a esta técnica en la ley alemana de 1996. El tratamiento de esta especie fue organizado desde dos modelos, el francés y el alemán.

El sistema francés fue dirigido especialmente a los contratos de consumo y asentado sobre la teoría del abuso del derecho, exigiendo la presencia de una relación de consumo para suscitar la intervención del orden jurídico. La Directiva 93/13 de la Unión Europea parece acercarse a este modelo.

El sistema alemán, en cambio, se ha centrado en los llamados “costes de la transacción”, independizándose de las relaciones de consumo –que pudo tratar en otros órdenes-. Aquí se considera que las condiciones generales de la contratación suponen, para el predisponerte, una reducción de los costos de comercialización que viene de la mano de la imposibilidad generada al otro co-contratante de negociar las cláusulas que se insertan en el contrato, que por ello son reguladas por el orden jurídico en todos los casos y con mucha mayor estrictez cuando disciplinan una relación de consumo. Téngase en cuenta que la regulación alemana inicial de 1996, fue objeto de actualización e incorporación a la Bürgerlicher Gesetzsbhch (BGB2), a través de la Ley de modernización del Derecho de las obligaciones, sancionada el primero de enero de 2002.

En España, los términos “contratos de adhesión” y “condiciones generales de los contratos” se utilizan indistintamente, aunque “condiciones generales de la contratación” hace referencia a las estipulaciones que disciplinarán una relación contractual entre el predisponente y el adherente que es anterior al mismo acuerdo y se inserta en la organización empresaria, mientras que contrato de “adhesión” se refiere a la forma en que esas condiciones se insertan en un contrato específico, a través de la simple aceptación o firma del documento, que es la única opción que se deja al adherente, aunque existe una distinción entre el tratamiento de las condiciones generales y el de las cláusulas abusivas, que por lo general se limitan a las relaciones de consumo[7]. En España la ley 7 de 1998, de condiciones generales de la contratación, establece en su artículo 1° que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”

Interesa realizar este análisis porque los contratos que relacionan a los comerciantes con los grandes centros comerciales, los que sin importar si son denominados de locación o shopping center, son contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y hasta podrían considerarse como una relación de consumo. No puede escapar al conocimiento del lector que en la República Argentina la propiedad de los shopping centers se encuentra concentrada en muy pocas empresas, de modo que los comerciantes que desean posicionarse en esos centros de ventas deben aceptar las condiciones que le son impuestas y son verdaderos consumidores de esas facilidades locativas.

En estos contratos el modo en que se forma el consentimiento, a diferencia de los contratos paritarios, deja en evidencia la existencia de un sujeto débil (“adherente”), y de una parte fuerte de la relación contractual (“predisponente” o “estipulante”). En estos casos el “adherente” encuentra limitada su posibilidad de ejercer autónomamente su voluntad y libertad de contratación, en razón de que no puede incorporar ninguna estipulación y solo debe aceptar aquellas que le son impuestas por la contraparte.

El CCC, en su art. 984 define al contrato por adhesión diciendo que “… es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.”

Por no ser el objeto de este trabajo, dejaré de lado el análisis del contrato de adhesión en general para centrarme en los casos en que se incorporen a los mismos cláusulas abusivas. A tal efecto el art. 988 del CCC establece que: “En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

Como explica Leonel Ciliberto, “en el nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, la motivación de la tutela protectoria de la parte más débil se activa con la mera inclusión de una cláusula que, en virtud de las causales dispuestas en el art. 988, pueda ser considerada abusiva, haya mediado adhesión o consentimiento, de manera indistinta, ya que lo que aquí se abre es la puerta hacia el análisis del contenido, y no ya de la forma en que fueron incluidas”.[8]

Se consideran abusivas aquellas cláusulas en las cuales la parte con un poder de contratación dominante se reserva ventajas en detrimento de la parte débil y conllevan un significativo de los derechos y obligaciones derivados del contrato, de un modo no equitativo, contraviniendo el principio rector de buena fe.

En el derecho comparado, una de las típicas cláusulas abusivas es la que impone al adherente la obligación de cumplir su prestación aunque no la cumpla el predisponente.

En la especie, la cláusula predispuesta que priva al adherente de exonerarse de cumplir con sus obligaciones en caso de fuerza mayor o caso fortuito resulta una cláusula abusiva en los términos del inc. b) del art. 988 del CCC; y por ello se debe tener por no escrita, en especial cuando el predisponente no puede cumplir con su prestación, ya que le es jurídicamente imposible otorgar al adherente aquello que se obligó a dar, esto es: un local comercial, concepto que supone la posibilidad de acceso público y realizar negocios comerciales a través de su uso.

4.3.- Las modalidades del arriendo de carácter comercial.

Los contratos más usuales para documentar el arrendamiento de inmuebles comerciales son:

4.3.1.- El contrato de locación.

La jurisprudencia, antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial,  admitía la rescisión contractual o la cesación del pago del alquiler basado en el caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el deudor se encontrase en mora al momento del acaecimiento del hecho. Al respecto se había sostenido:

“La derogación de la ley de convertibilidad es un hecho ajeno a las partes, pues bien el art. 513 del Cód. Civil dispone que el deudor que ya hubiese sido constituido en mora responde incluso por los daños e intereses que se originen al acreedor cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor (a los que podríamos asimilar el "hecho del príncipe"). Si la mora se produjo con anterioridad al cambio de la legislación, y la consiguiente devaluación, queda claro que aquella no es consecuencia de este cambio y debe presumirse que se produjo por culpa del deudor moroso; en todo caso éste tiene la carga de probar lo contrario. CCI Art. 513 CCPLEN SI 91272 RSI-12-2 P 07/11/2002 Juez ARAZI (OP) Carátula: Zanoni, Amalia Nelly c/Villadeamigo, Valeria Mariana s/Cobro de alquileres Magistrados Votantes: Bialade - Arazi - Medina - Malamud - Krause - Cabrera de Carranza”.

El fundamento jurídico del fallo transcripto se encontraba en el art. 513 de Código Civil que disponía lo siguiente: “Exoneración de responsabilidad. Caso fortuito o fuerza mayor. El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando estos resultasen del caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor”.

Estas previsiones, en lo sustancial y en forma genérica, se encuentran ahora reflejadas en los artículos 1732 y 1733 del CCC y en lo particular, respecto del contrato de locación, en el art. 1203 del CCC, en cuanto dispone que:

“Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.

La norma transcripta consagra la garantía del normal uso y goce al que tiene derecho el locatario durante la vigencia del contrato de locación.

La frustración del uso y goce a que hace referencia esta norma encuentra ciertas similitudes, en su casuística, con la regulación general de frustración de la finalidad (art. 1090 CCC), constituyéndose en un supuesto particular y relacionado exclusivamente con el contrato de locación.

El remedio legal es el soporte de la denominada “necesidad de causa” de todos los contratos (art. 1013 CCC) que, en este caso en particular, se ven frustrados especialmente por las causales que el Código tipifica.

De este modo, los antecedentes que habilitarán al locatario a pedir la rescisión del contrato o, eventualmente, la eximición del pago de alquileres, son precisamente el caso fortuito y la fuerza mayor, concebidos ambos como circunstancias ajenas a las partes, ya que, de lo contrario, habría un cabal incumplimiento del locador, y no ya mera frustración, en el caso de que el impedimento proviniera de su actuación, o similar solución si fuera por actos de terceros por los cuales el locador debe responder (art. 1201 CCC) o eximirse cuando esos actos son imputables al ámbito de responsabilidad del locatario (art. 1206 CCC). La consecuencia del hecho frustrante es el impedimento en el uso o goce de la cosa o la carencia de utilidad para el objeto del contrato.

Una vez configurada la frustración del uso y goce, el locatario tiene a su alcance la posibilidad de rescindir el contrato, en cuyo caso se extingue el contrato con efecto a futuro, o bien puede invocar la cesación de pago del canon locativo por el tiempo que no pueda hacer ejercicio del uso y goce convenidos. En este último caso, no se extingue el contrato sino que queda sin efecto transitoriamente la contraprestación de abonar el precio de la locación, por no poder verificarse el uso y goce que justifica legalmente su pago.

En este sentido, el artículo dispone que para la invocación de la rescisión o la cesación del pago del precio de la locación, el caso fortuito debe afectar la cosa misma. De otro modo, si el caso fortuito no produjera un impedimento que se tradujera en impedimento de uso y goce de la cosa locada, no habría causalidad alguna para la invocación de la frustración como fundamento de los efectos que la norma reconoce a favor del locatario.

Cuando la locación tiene por objeto un bien inmueble que ha de ser destinado al comercio, el contrato tiene una específica causa fin, que no puede ser soslayada por ninguna de las partes. En tal supuesto, la prohibición de la apertura del local o aún de la concurrencia de personas, supone la correlativa frustración de la finalidad del contrato, que podría ser transitoria –como ocurre en el caso aquí en examen-, pero también un supuesto de hecho del príncipe que configura la fuerza mayor que extingue, aunque fuere temporalmente, la obligación.

Como consecuencia de todo ello, aún en los casos en que se ha predispuesto una cláusula impeditiva de la exoneración de cumplir las obligaciones asumidas por fuerza mayor o caso fortuito, surge claramente el derecho del locatario a solicitar la rescisión del contrato de locación con causa en las disposiciones del DNU Nº 297/2020 y sus modificatorios, ampliatorios y reglamentarios o a cesar en el pago de los cánones locativos desde el día mismo en que se decretó el aislamiento social, preventivo y obligatorio y la suspensión de la apertura de los locales comerciales hasta el definitivo levantamiento de ambas prohibiciones.

4.3.2.- El contrato de shopping center

El contrato de shopping center es un contrato que no se encuentra tipificado en nuestro Código Civil y Comercial. Se lo puede definir como aquel mediante el cual una de las partes, propietaria o con derecho a la explotación comercial de un edificio en el que funciona un centro de compras (shopping center), se obliga, a proporcionar el uso de uno o más espacios dentro de un área desarrollada especialmente para alojar un conjunto de locales comerciales, a otra persona que se compromete al pago de un precio, adquiriendo el correlativo derecho a recibir facilidades y servicios adicionales comunes a otros usuarios, de modo que facilite el desarrollo de las actividades para las cuales requiere dicho espacio . En la práctica estos contratos se denominan vulgarmente como “concesiones de locales”, buscando así diferenciarlos de los clásicos arrendamientos de inmuebles.

Los shopping centers están constituidos por una pluralidad de locales comerciales,  que cuentan con servicios comunes, como la iluminación y el mantenimiento de las partes de uso común y paseos públicos, los servicios de seguridad, publicidad y ambientación, entre otros.

En cuanto a su organización diremos que, en primer termino, los centros de compras reciben la visita de decenas de miles de personas mensualmente. Las organizaciones priorizan la incorporación de marcas y anuncios de productos conocidos y prestigiosos, para atraer mayor cantidad de clientela potencial. Los shopping centers permanecen abiertos al público en horarios notoriamente más amplios que cualquiera de las otras ofertas comerciales, también cabe mencionar que existe una colaboración estrecha entre los comerciantes y el organizador.

En cuanto a su dirección, a su frente encontramos una gerencia general asistida por una comisión asesora o de dirección. Además cabe mencionar, al respecto la existencia de una gerencia de mantenimiento (que tiene a su cargo la atención del mantenimiento del edificio), una gerencia de depósito y adquisiciones (que tiene a su cargo el manejo del volumen de sus materiales), por ultimo una gerencia de servicios (la cual provee las tareas de limpieza, manejo de productos, de residuos, el mantenimiento de los baños, etc.).

Este tipo de contratación constituye una figura atípica, ya que no se trata de un simple contrato de locación, pues el acuerdo involucra además del espacio físico, donde se habrá de montar la actividad comercial propia,  todo el desarrollo, desenvolvimiento y contenido del centro comercial .

No cabe duda que el contrato de shopping center a la hora de ser estudiado, presenta ciertas dificultades dado que su naturaleza jurídica no se encuentra enmarcada dentro de ninguna de las disposiciones legales de nuestro derecho positivo.

En nuestro medio, la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un fallo dictado en el año 2018, ratificó  que corresponde rechazar el emplazamiento del “contrato de shopping center” como especie de la locación de cosas. En la causa “I. P C. SA c/ S. M. SRL y otro s/ Desalojo por vencimiento de contrato”, la demandada apeló la sentencia de grado al considerarla arbitraria, pues basándose en el contrato acompañado a las actuaciones –no desconocido por la recurrente- se concluyó que la relación jurídica invocada excedía el marco de un contrato de locación urbana quedando excluida la aplicación de la normativa contemplada por los Arts. 1198 y 1199 del CCC.

Los jueces Oscar José Ameal y Osvaldo Onofre Álvarez señalaron que las particularidades “del acuerdo suscripto por las partes, permiten emparentarlo con un contrato atípico de shopping center”, puntualizando que “son elementos esenciales particulares de este contrato:

a) Finalidad común, consistente en inducir al consumo masivo de bienes y servicios a los potenciales destinatarios, con el propósito de ampliar las ganancias de todos los participantes en el sistema y reducir los costos operativos;

b) Organización de los factores de comercialización, tales como marketing, publicidad, servicios comunes, etc.;

c) Plazo variable, con un mínimo relacionado a la tasa de retorno de la inversión efectuada por las partes, sin que resulten aplicables los plazos emergentes del régimen de las locaciones inmobiliarias;

d) Canon determinado o determinante, con participación del organizador del sistema en las ganancias del operador, convenido al tiempo de la celebración del contrato”.

El fallo añadió que “no puede calificarse a este tipo de contratos como un mero contrato de locación”, dado que “más allá de algunas dudas que se presentaron inicialmente, lo cierto es que en la actualidad se encuentra consolidada a nivel doctrinario la tesis que rechaza el emplazamiento del ‘contrato de shopping center’ como especie de la locación de cosas”.

Del análisis del fallo comentado podemos discernir que el contrato de Shopping Center es un contrato atípico que incorpora institutos propios de variados contratos. En efecto, en este fenómeno negocial se presentan varios sub contratos autónomos que se encuentran coligados en un sólo contrato. El fundamento de este coligamento contractual esta dado por la autonomía de la voluntad, esa libertad tiene para el sujeto de derecho límites positivos que implican que debe usar los instrumentos que el ordenamiento jurídico determina.

Ello tiene su fundamento en que la principal característica del shopping center es la organización. Cuando analizamos la mayoría de los contratos que los shopping center celebran en la República Argentina con los comerciantes que deciden instalarse en esos centros se denominan “contrato de locación”. Sin embargo, el funcionamiento del shopping center no persigue como principal objetivo o fin el arrendar un espacio, sino que, como ya vimos, tiene una finalidad comercial más amplia, la que surge claramente de la atenta lectura de los contratos analizados y sus anexos, a pesar de ser denominados “contratos de locación”. A lo largo de esos contratos se incluyen cláusulas que desnaturalizan totalmente a la locación como ser plazos distintos del mínimo legal para el contrato de locación, la imposición de cargas al comerciante que deberían ser asumidas por el propietario del shopping center, la obligación de compartir gastos de publicidad, la obligación de aceptar las políticas comerciales y promocionales que establezca el dueño o administrador del shopping center, la exigencia de aceptar determinados medios de pagos, el pago de cargos extraordinarios en concepto de publicidad y actividades promocionales, etc.

Lo expresado anteriormente nos permite concluir que esta figura contractual no es en realidad una locación de inmuebles, sino que su naturaleza y origen estarían configurados por una coexistencia de obligaciones y derechos provenientes de varios contratos que se encuentran interrelacionados dando origen así a un nuevo contrato de carácter estrictamente comercial, al que se ha denominado “contrato de shopping center”.

Como consecuencia de ello, podría afirmarse que en estos casos no sería aplicable lo dispuesto por el art. 1203 del CCC, debiendo recurrirse a la teoría general del caso fortuito y/o fuerza mayor que se rige por los arts. 1730 y cc. del CCC en forma conjunta con la frustración del fin del contrato, incorporado al CCC en su art. 1090.

Por las razones expuestas, también sería factible, aún en los casos en que se ha predispuesto una cláusula impeditiva de la exoneración de cumplir las obligaciones asumidas por fuerza mayor o caso fortuito, plantear la exoneración del pago de los cánones fijados en el contrato de shopping center por el comerciante que se encuentra vinculado a través del mismo al centro comercial, con causa en las disposiciones del gobierno nacional o local que establecieran el aislamiento social, preventivo y obligatorio o restricciones al uso y acceso a locales comerciales en ejercicio de poderes de policía de emergencia sanitaria.

 5.- Colofón

El Código Civil y Comercial de la Nación permite al arrendatario de un inmueble comercial a rescindir el contrato o a cesar en el pago de los cánones pactados durante la vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020.

Ante esta aseveración rápidamente nos invade una duda: ¿Es justa esta solución? ¿No se perjudica al arrendador?

Sin dudas que como consecuencia de la rescisión del contrato de arrendamiento o del cese del pago del canon pactado el arrendador habrá de sufrir un perjuicio no imputable al arrendatario. ¿Podrá imputarse responsabilidad al Estado por la adopción de medidas de policía de emergencia, para preservar la salud de la población?

“… la razón humana puede concebir sólo valores relativos; en otras palabras, que el juicio con que juzgamos algo justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta configura una perfección suprema irracional. Desde la perspectiva del conocimiento racional sólo existen intereses humanos y, por consiguiente, conflictos de intereses. Zanjar los mismos supone dos soluciones posibles: o satisfacer a uno de los términos a costa del otro o establecer un equilibrio entre ambos. Resulta imposible demostrar cuál es la solución justa. Dado por supuesto que la paz social es el valor supremo, el equilibrio representará la solución justa. …” .[9]