Semanas atrás fue noticia la sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal N° 4, conformado por los Dres. Néstor Costabel, Adriana Palliotti y Maria Gabriela López Iníguez, en el marco de la causa conocida como “La ruta del dinero K”, mediante la cual se condenó a gran parte de los acusados por maniobras de lavado de dinero por más de u$s55 millones entre 2003 y 2015.

En uno de los puntos que más repercusión pública tuvo aquella sentencia, reclamada prácticamente por la sociedad en su conjunto, el Tribunal analizó la situación de distintas personas jurídicas involucradas en los sucesos, con el objeto de determinar si correspondía o no aplicarles sanciones en los términos del artículo 304 del Código Penal.

En tal sentido, afirmaron que a lo largo del debate se habría demostrado que algunas de las operaciones juzgadas habían sido realizadas “en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal”, de conformidad con lo que establece dicha norma. De ese modo, se dispuso sancionarlas con pena de multa e incluso, respecto de una de ellas, disponiéndose la cancelación de la personería jurídica. Ello, sin perjuicio de que aquellas personas jurídicas involucradas no habían sido legitimadas pasivamente en el proceso.

Los interrogantes que naturalmente surgen de aquella decisión guardan relación con esto último: ¿Es posible sancionar a una persona jurídica que no fue parte durante el proceso ni tuvo la posibilidad de defenderse? ¿Puede acaso soslayarse aquella falencia por el hecho de que exista identidad entre los individuos acusados y aquellos que integran la persona jurídica sancionada? ¿Resulta una decisión violatoria del conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos (sean personas físicas o jurídicas) durante el desarrollo del proceso, y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos?

Para dar una respuesta a dichos interrogantes debemos primero analizar la realidad vigente en nuestro sistema penal, como así también los alcances de distintos institutos, principalmente procesales, que entran en juego.

Como primera cuestión, podría afirmarse, ya prácticamente fuera de toda discusión, que la atribución de responsabilidad a los entes jurídicos en el marco del proceso penal es una realidad en nuestro medio local. Ya sea por influencia del derecho continental europeo o por la presión de distintos organismos internacionales como el GAFI, que incide sobre la política criminal interna, desde hace poco más de una década que hemos iniciado un proceso que aún no ha culminado, por el cual se está readaptando la legislación que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No obstante, si bien es evidente que nuestro sistema de normas penales vigentes se encuentra en plena transición para dejar en el pasado un instrumento vetusto e ineficaz para la prevención y castigo de los delitos económicos en general, como sostuvieron algunos autores1, para que aquello sea realidad aún falta un camino por recorrer. Principalmente eso es así en lo que respecta al aspecto procesal de las nuevas tendencias, donde se hace más explícita la demanda de una solución practica y uniforme para ser aplicada por todos los operadores del sistema penal. Ello, desde una mirada pragmática que busque superar ciertas discusiones que, desde el ámbito de la dogmática, se seguirán dando.

Aquella necesidad, fue puesta en evidencia por la Dra. Robiglio, al referirse a la experiencia de nuestro país y de otros, en la introducción desde su aspecto sustantivo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los ecosistemas legales internos cuando señaló que “Generalmente se ve que cuando esto ocurre, esta modificación de fondo en la legislación penal, suele ir acompañada de algún tipo de modificación procesal que permita adaptar los procedimientos -que en todos lados fueron pensados para ser aplicados a personas físicas-, para ser adaptados y que permitan la correcta imputación y el juzgamiento de personas jurídicas”2

Sin embargo, es justamente desde aquel costado procesal que nuestro sistema aún no ha logrado hacer pie de manera firme y uniforme en la cuestión, pese a los grandes avances logrados con la sanción de la ley 27.401 que establece el Régimen de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas por delitos de corrupción, el nuevo Código Procesal Penal Federal sancionado por la ley 27.4823, que aún no ha sido implementado en todo el país, y el proyecto de Reforma del Código Penal, actualmente en tratamiento en el Congreso4.

A criterio de quien suscribe, es justamente aquella base incierta, desde la óptica de las garantías procesales en lo que respecta a la atribución de responsabilidad a entes ideales, el punto más flaco y el que puede merecer las mayores objeciones de todo lo que ha resuelto aquel fallo tan esperado y, demás está decirlo, de suma trascendencia para nuestro país.

Una segunda discusión que no forma parte de este artículo refiere a si el artículo 304 del Código Penal es un delito autónomo por el cual se sanciona a la persona jurídica por actos que le son propios o si, por el contrario, se trata simplemente de la aplicación de sanciones administrativas o penales para ciertas personas jurídicas, de manera accesoria y por los hechos cometidos por aquellos individuos que sanciona el artículo 303 del Código Penal.

A pesar de no ser pacifica la opinión, la descripción del tipo penal del artículo 304 del Código Penal pareciera remitir a una concepción de atribución de responsabilidad penal para los entes ideales de tipo derivada o transferida. Entendida aquella como una consecuencia jurídica para la empresa por hechos cometidos por quienes la gobiernan o integran.

Ahora bien, por más que discutamos si estamos o no frente a un sistema de auto o hetero responsabilidad, si aquella es penal o administrativa, si la exigencia de culpabilidad es la misma que para las personas físicas o si por el contrario se trata de un sistema de imputación en base al defecto de organización corporativa5, lo cierto es que se trata de discusiones que, si bien son de absoluta relevancia, exceden el objeto del presente análisis. Ello, toda vez que no existen dudas a esta altura en cuanto a la posibilidad de aplicar sanciones a los entes ideales en el marco de investigaciones por determinados delitos y lo que aquí se analiza solo refiere a las cuestiones del debido proceso legal para habilitar su imposición.

Distintos antecedentes normativos son una muestra clara de que ello es así6, aunque son las mencionadas leyes 27.401 y 27.482 anteriormente referidas, junto con el nuevo sistema establecido en la parte general del proyecto de Código Penal, actualmente en tratamiento, los hitos que representan un faro hacia el cual marcarán su rumbo las normas procesales que en lo sucesivo vendrán a legislar sobre la materia.

Entonces, frente al escenario normativo vigente y a la luz del fallo citado, debemos ahora analizar si las garantías del debido proceso deben ser aplicadas o no a las personas jurídicas y bajo qué circunstancias.

Está claro, como hemos dicho párrafos atrás, que no solo se carece de uniformidad en los modelos de imputación adoptados en nuestras normas penales, sino también en la coincidencia de criterios en la jurisprudencia cuando se trata del juzgamiento y condena de personas jurídicas. Sin embargo, la única forma de garantizar el derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional mediante la aplicación de una sanción es a través de la realización de un proceso justo en el que la parte sancionada haya tenido intervención y, principalmente, aunque parezca una obviedad, la posibilidad de defenderse.

Volviendo sobre el caso que nos convoca, ello es así incluso tratándose de las llamadas sociedades “cascara”, plenamente identificables con los individuos condenados por la comisión del delito de lavado de dinero, hechos por los cuales se le “transfiere” responsabilidad a aquellos entes de existencia ideal.

Contrariamente, de prescindirse la realización de un juicio previo en el que las personas jurídicas actúen como reales sujetos pasivos y distintos de quienes las gobiernan o integran, en caso de haber sido sancionadas en los términos del artículo 304 del Código Penal sin un juicio previo bajo el pretexto de que se identifican con los individuos condenados, ello importaría la aplicación de una pena accesoria no dirigida a la persona jurídica en sí, sino a los mismos individuos que las integran, en clara afectación al principio de personalidad de la pena. Eso, además, podría tornar desproporcional la determinación de las penas aplicadas en su conjunto a cada uno de individuos con los que se identifican aquellos entes de existencia ideal.

Por lo demás, es a la entidad y no a quienes la integran, a quien se le debe permitir el acceso a la justicia, la posibilidad de defenderse y presentar un descargo y, naturalmente, la de controlar el acierto o desacierto del razonamiento de los magistrados, cuestionando su lógica cuando se asiente exclusivamente en la íntima convicción o en el puro arbitrio meramente dogmático, afectando el derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso, contempladas en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.

Fue el propio Dr. Eugenio Raul Zaffaroni, ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien en su conocido voto en el precedente “Fly Machine”7, además de sostener la irresponsabilidad penal a las personas jurídicas, lo que representa quizás una de las últimas voces que se alzaron en defensa de aquella postura negacionista, arguyó sobre la necesidad de garantizar el derecho de defensa en juicio y del debido proceso para las personas jurídicas:

“Tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso”.

De lo expuesto se desprende que la falta de un ordenamiento procesal vigente, que establezca en qué circunstancias y de qué manera debe una empresa transitar por un proceso penal, jamás podrá justificar “per se” la inobservancia de las garantías que establece nuestra Constitución Nacional, las que deben respetarse y hacerse cumplir, no solo para las personas físicas, sino también para las jurídicas o de existencia ideal.

Más aun, a diferencia de lo que ocurre con las normas sustantivas o de fondo, la carencia de pautas que establezcan un procedimiento para los entes ideales no impide la aplicación analógica de los institutos previstos por el ordenamiento de forma para las personas físicas, salvo que, por supuesto, ello implique la limitación de derechos o derive en una aplicación in malam partem de aquellos.8

Esta última posibilidad, ha sido afirmada por Cámara Federal de Casación Penal en el recordado caso “Peugeot”, en el que se sostuvo que “…la analogía consiste en aplicar a una situación no prevista, una norma establecida por otra situación análoga, y que ésta puede ser homogénea en sentido estricto, homogénea en sentido amplio o heterogénea, según se trate de una norma extraída del ordenamiento procesal penal, del ordenamiento procesal no penal o de un texto legal no procesal. Siendo ello así, lo cierto y evidente es que, prevista la responsabilidad penal de los entes ideales, la utilización de los preceptos por los que se regula el instituto de la declaración indagatoria en el Código Procesal Penal de la Nación aparece como la única vía para garantizar a la persona jurídica el ejercicio de tan inalienable derecho.”9

Finalmente, reconociendo la dificultad con la que me he encontrado al momento de buscar jurisprudencia de nuestros tribunales sobre la aplicación del artículo 304 del Código Penal, cabe destacar que sí existe una infinidad de casos en el ámbito del fuero Penal Económico, en los que se ha sometido a proceso a personas jurídicas por la comisión de delitos tributarios, aduaneros y/o cambiarios.

Dicha experiencia, robustecida por los nuevos avances legislativos mencionados en esta breve reflexión, debiera ser considerada en casos como el que nos convoca, siempre bajo la premisa de garantizar los derechos de defensa en juicio y debido proceso.

Ello más aun teniendo en consideración, como señalara el Dr. Juan María Rodriguez Estévez, que “…en nuestro sistema jurídico existen de momento serias dificultades de índole procesal para el enjuiciamiento penal de la persona jurídica, donde la falta de una regulación específica en la materia dejaría distintos aspectos librados a la moderación casuística del juzgador -por ejemplo, en lo atinente a su representación y declaración indagatoria, entre otros- con lo cual la persona jurídica ingresaría al proceso con una incertidumbre en relación con las reglas aplicables, con riesgo para sus garantías de legalidad, defensa en juicio y debido proceso”10.

Concluyendo, es indiscutible la trascendencia jurídica, aunque principalmente social, de dicha sentencia dictada en el ámbito de la justicia federal porteña. También lo es el hecho de que se trata de un caso extremadamente complejo, difícil de abordar no solamente desde su aspecto probatorio, sino más bien por la sofisticación con la que fueron ejecutados los hechos, en cada uno de sus tramos. Al respecto, la intervención de entes ideales en los sucesos investigados ha obligado al órgano jurisdiccional en cada una de sus instancias, al Ministerio Público Fiscal, a las querellas y a las propias defensas a doblegar sus esfuerzos en la inteligencia de dar respuestas a ciertos interrogantes sobre institutos legales que todavía son en gran parte desconocidos o poco aplicados.

Sin embargo, este precedente nos invita, una vez más, a recordar que bajo ningún pretexto se justifica el avasallamiento de las garantías constitucionales del proceso penal, las que deben otorgar el resguardo necesario contra el poder punitivo del estado. No solo para las personas físicas, lo que es sabido, sino también para las de existencia ideal.