En las últimas semanas ha sido cuestionada por algunos actores laborales la vigencia de la Resolución Conjunta N° 4 del Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo de la Nación que faculta a los empleadores a convocar a prestar tareas en forma presencial al personal inoculado contra el COVID-19.

Es conocido que durante el año 2020 el mundo comenzó a vivir la ¨nueva normalidad¨. En Argentina, el 20 de marzo de 2020 se marcó un hito en materia laboral y, en particular, en las relaciones laborales. El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/20 inició el camino del denominado Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), que ordenaba la prohibición de circular para toda persona que se encontrara en el país desde el 20 de marzo de 2020, y estableció que las personas debían abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 (art. 2). El mismo decreto dispuso, además, las actividades exceptuadas de cumplir con el ASPO por ser consideradas esenciales en la emergencia (art. 6).

Fuera de las actividades declaradas esenciales, exceptuadas del ASPO y sobre las cuales se debían prestar tareas en forma presencial, y sumada a la dispensa de prestar tareas en forma presencial que se dispuso el 13 de marzo de 2020, el teletrabajo comenzó su prueba de fuego el mismo 20 de marzo, con resultados exitosos y sin mayores contingencias, y con una regulación posterior que no será objeto de análisis en el presente artículo.

La dispensa de prestar tareas en forma presencial para determinadas personas durante la pandemia ha sido la primera medida adoptada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MT), mediante la Resolución 207/2020 (RES MT 207/20). Dicha resolución sigue plenamente vigente a la fecha (al menos hasta el 21 de mayo de 2021), pero los efectos y el personal comprendido por la dispensa ha ido variando.

El 9 de abril de 2021 el Ministerio de Salud de la Nación y el Ministerio de Trabajo de la Nación dictaron la Resolución Conjunta número 4 (Res. Conjunta MT MS N° 4), mediante la cual se faculta a los empleadores a convocar al retorno a la actividad laboral presencial a las personas que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, que estuvieran autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación. La facultad que la resolución le confiere al empleador alcanza a las personas dispensadas que estuvieran comprendidas en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la RES MT 207/20 y sus modificatorias.

Ahora bien, debo señalar que el mismo 9 de abril de 2021, el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial el DNU número 235/2021 que en su artículo 7 disponía mantener hasta el 30 de abril de 2021 la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la RES MT 207/20. El 1 de mayo de 2021, el Poder Ejecutivo Nacional dictó un nuevo DNU mediante el cual dispuso mantener hasta el 21 de mayo la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por los términos de la RES MT 207/20.

En consecuencia, varios actores laborales comenzaron a tener diversas interpretaciones de la situación normativa. Por una parte, representada por una parte minoritaria del sector sindical, se sostenía que la Res. Conjunta MT MS N° 4 había sido tácitamente derogada por imperio del DNU 235 y por el DNU 287, por cuanto ambas normas resultan ser de carácter superior, y por incorporar en su parte dispositiva la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo dispuesta por la RES MT 207/20. A contrario sensu, se sostuvo que tanto el DNU 235 como su prórroga dictada mediante el DNU 287 no previeron expresa ni tácitamente la derogación en el articulado de cada una de las normas, de modo que interpretar que la prórroga de los efectos de la RES MT 207/20 implicaba derogar las Res. Conjunta MT MS N° 4 no era más que una errónea interpretación de las normas, tratando de forzar a ambos DNU a decir lo que dichas normas no prevén ni disponen. Esta postura fue sostenida, en mayor medida, por el sector empresario.

Ahora bien, para hacer un análisis de las normas en conflicto, cabe señalar que la Res. Conjunta MT MS N° 4 no deroga la RES MT 207/20 ni la modifica. Se dicta como una norma autónoma. La norma simplemente faculta a los empleadores a convocar a ciertos trabajadores y trabajadoras alcanzados por le RES MT 207/20 y que hubieran sido inoculados con una o con dos dosis de las vacunas aprobadas en Argentina para combatir los efectos de la enfermedad COVID-19.

Al inicio de este artículo referí el sentido de la nueva normalidad y del hito en materia laboral. La normativa dictada en el marco de la pandemia, en materia laboral, se basó en los pilares fundamentales del derecho del trabajo, entre los que encontramos al deber de obrar de buena fe. Las Res. Conjunta MT MS N° 4 es una norma que introduce una facultad para el empleador, quien deberá ejercerla (claro está) de buena fe.

La Res. Conjunta MT MS N° 4 se dictó en el uso de las facultades que el DNU 260/20 le confirió al Ministerio de Salud de la Nación de adoptar las medidas que resulten oportunas y necesarias para la prevención de la propagación del SARS-CoV-2, con el objeto de minimizar sus efectos e impacto sanitario. El mismo DNU 260/20 también contempló la importancia de la actuación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social durante la emergencia sanitaria (art. 12)1.

Asimismo, la vacunación en Argentina ha sido declarada de interés nacional (Ley N° 27.491) considerándose como una estrategia de salud pública preventiva y altamente efectiva, como un bien social, y de interés colectivo.

La Res. Conjunta MT MS N° 4 establece en sus considerando que la vacunación para prevenir el COVID-19 es determinante para lograr controlar el avance de la enfermedad, y resalta la importancia de haber desarrollado e implementado protocolos específicos para cada sector, a fin de prevenir y cuidar la salud de los trabajadores y las trabajadoras. Y claro está, en los considerando se invoca el deber de obrar de buena fe, enunciado como una herramienta que equilibra las relaciones, hechos, contratos y actos jurídicos que se vieron afectados en su desenvolvimiento. Sobre el deber de obrar de buena fe, la Res. Conjunta MT MS N° 4 considera que este principio es exigible, en especial, en aquellos supuestos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras tuvieron la oportunidad de acceder a la vacunación y optaron por no vacunarse, en cuyo caso deberán llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para cumplir con la obligación de realizar la tarea y paliar los perjuicios que su decisión pudieren ocasionar al empleador o a la empleadora.

En consecuencia, el espíritu de la Res. Conjunta MT MS N° 4 no es el de derogar la RES MT 207/20, ni de afectar derechos de los trabajadores y trabajadoras, sino que establece una facultad para el empleador de convocar al personal inoculado a prestar tareas en forma presencial, debiendo para ello obrar de buena fe.

• La opinión del Ministerio de Trabajo

Las diversas interpretaciones de la normativa comenzaron a generar ciertas controversias entre aquellos empleadores que se encontraban convocando a prestar tareas en forma presencial al personal inoculado, versus la interpretación de una parte del sindicalismo que consideraba -como he señalado- que la Res. Conjunta MT MS N° 4 había sido tácitamente derogada por el DNU 241/20 y por el DNU 287/21, oponiéndose a que sus afiliados y representados retomen la presencialidad pese a encontrarse vacunados.

Estas controversias motivaron varias consultas del sector empresariado hacia la cartera laboral, a efectos de que se expida sobre la vigencia de la Res. Conjunta MT MS N° 4, frente al DNU 224/21 y al DNU 287/21.

Ante la multiplicidad de pedidos, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación emitió una nota2 de fecha 10 de mayo, mediante la cual el Señor Ministro de Trabajo se dirige al Señor Director de Prensa y Comunicaciones para que haga saber al Consejo Federal del Trabajo que los Decretos 241/2021 y 287/2021 no derogan la vigencia de la Res. Conjunta MT MS N° 4, ni se contraponen con su espíritu, indicando además que por el contrario ambos DNU establecen que se mantendrá su vigencia como norma complementaria de la RES MT 207/2020.

Esta nota sin dudas ha echado luz sobre la vigencia e interpretación de la normativa, pero por sobre todo sobre la vigencia (ahora sin dudas) de la Res. Conjunta MT MS N° 4 y de las facultades de los empleadores de convocar al personal inoculado.

• La interpretación de la Res. Conjunta MT MS N° 4

Del análisis de la Res. Conjunta MT MS N° 4 se destaca que se faculta a los empleadores a convocar al retorno de la actividad laboral presencial a todos los trabajadores y trabajadoras que hubieran recibido la vacuna. Luego, la norma hace una distinción respecto al personal comprendido por la dispensa prevista en la RES MT 207/20, puesto que no faculta a los empleadores a convocar a todos las personas dispensadas, sino que hace una diferencia según sea el caso.

Recordamos que las personas dispensadas del deber de asistencia al lugar de trabajo se encuentran enumeradas en la RES MT 207/2020, y son:

1. Mayores de 60 años;

2. Embarazadas;

3. Personal de riesgo (definido por Res.627/2020 Ministerio de Salud), a saber:

- Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo;

- Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas;

- Personas diabéticas;

- Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

- Personas con Inmunodeficiencias: Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.

• VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).

   

• Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)

   

- Pacientes oncológicos y trasplantados:

• Con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa

• Con tumor de órgano sólido en tratamiento

   

• Trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

   

- Personas con certificado único de discapacidad

- Personas con obesidad.

Al tratarse de una facultad del empleador, será este quien deberá requerir a los empleados y empleadas que manifiesten si han sido vacunados o no, quienes deberán responder en el marco de la buena fe. Recordamos, además, que la vacunación en nuestro país es voluntaria, y que el empleador no puede obligar a sus empleados a inocularse contra el COVID-19.

Una vez que el empleador conozca quienes han sido vacunados y quienes no, podrá requerir la presencialidad en el marco de lo previsto por la Res. Conjunta MT MS N° 4. Las personas que resulten convocadas deberán presentar una constancia fehaciente de vacunación, o bien manifestar con carácter de declaración jurada los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación. Asimismo, las personas que opten por no vacunarse teniendo la posibilidad de hacerlo, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudiera originar al empleador.

A continuación, se detallan quienes pueden y quienes no pueden ser convocados a prestar tareas en forma presencial.

• El personal que no esté comprendido por las RES MT 207/20 podía ser convocado a prestar tareas en forma presencial, previo al dictado de la Res. Conjunta MT MS N° 4. La Res. Conjunta MT MS N° 4 no impide que el empleador consulte a todo su personal si ha sido vacunado o no, lo que se podría realizar en el marco de la buena fe. Es evidente que si bien en la actualidad una persona puede no estar comprendida en la enumeración de la RES MT 207/20, sí podría estar incluida en dicha nómina a futuro por diversos motivos.
• En el caso de los mayores de 60 años, podrán ser convocados a prestar servicios en forma presencial cuando hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, transcurridos 14 días de la inoculación.
• Las mujeres embarazadas podrán ser convocados una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad3. Es decir que las mujeres embarazadas que puedan retornar a prestar tareas en forma presencial deberán haber recibido las dos dosis de las vacunas y, claro está, no estar comprendidas dentro del plazo de 45 días previos a la fecha probable de parto prevista por el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo dado que en ese lapso rige una prohibición de trabajar para la mujer embarazada.
• Las personas que se encuentran en los denominados grupos de riesgo podrán ser convocados una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación de dos dosis, con excepción de las personas con inmunodeficiencias, los pacientes oncológicos y los pacientes trasplantados a quienes no se les podrá requerir tareas en forma presencial ni aun vacunados.
• Los trabajadores y trabajadoras que presten tareas en servicios de la salud solo podrán ser convocadas una vez cumplido el esquema de vacunación de dos dosis, y transcurridos 14 días desde la última dosis.
   
• Conclusión

No quedan dudas acerca de la vigencia de la Res. Conjunta MT MS N° 4. Desde el 9 de abril de 2021 los empleadores están facultados para convocar a prestar tareas en forma presencial, al personal inoculado con una o con dos dosis (según sea el caso) de alguna de las vacunas contra el COVID-19, excepto a quienes están expresamente excluidos.

En otro orden, es dable destacar que hasta el 21 de mayo estará vigente el DNU 287/21. Si bien la nota que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación remitió al Consejo Federal del Trabajo no deja lugar a dudas acerca de la vigencia y permanencia de la Res. Conjunta MT MS N° 4, sería recomendable que las normas que a futuro se dicten en la materia eviten generar interpretaciones disimiles. Por ello, en caso de dictarse una norma que prorrogue la vigencia de la RES MT 207/20 como ha ocurrido hasta la fecha, sería prudente que dicha norma haga expresa referencia a que la misma no deroga ni restringe los derechos y obligaciones dictados por otras normas.