El caso “Alimentos Generales SA y Otro c/ en-M Desarrollo Social s/ Daños y Perjuicios” se refiere a una demanda interpuesta por Alimentos Generales SA (AGSA) y el Sr. Jorge Alberto Baudino en contra del Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social) con el objetivo de obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional impuesta a AGSA por la Disposición ONC N° 36/14. AGSA reclamó la suma de $ 42.582.363 más 10% de daño moral a las personas físicas y 20% de daño moral a la actora AGSA, más intereses.

Mediante la Disposición N° 36 de fecha 30 de mayo de 2014 la Oficina Nacional de Contrataciones aplicó a AGSA dos sanciones : a) Apercibimiento y b) Suspensión de contratar con el Estado Nacional por el plazo de seis meses. La sanción se justificó en el pago supuestamente tardío de la penalidad aplicada por el incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública n° 145/12. Impugnada la decisión de suspensión y habiendo obtenido una medida cautelar administrativa que bloqueó dicha suspensión, luego de un largo y complejo procedimiento administrativo, la propia Administración dejó sin efecto la medida con fecha 9 de noviembre de 2015 mediante Disposición ONC N° 51/2015.

Según AGSA, aún habiendo reconocido la Administración la improcedencia de la sanción, al hacer lugar al recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio; ello no impidió la producción de graves perjuicios de índole material y moral a AGSA y a su director Jorge Baudino. Estos daños consistieron en pérdida de chance, disminución de tareas, desperdicio de alimentos adquiridos sobre liquidaciones ya adjudicadas, deterioro de la imagen y buen nombre, esfuerzos por recomponer el espacio en el mercado, etc.

La Cámara de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal confirmó el rechazo de la demanda porque consideró que no se encontraba debidamente acreditado el daño cierto. Según la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance —como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico—, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847). En esos términos, la Cámara destacó por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) . Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos. La Cámara enfatizó que en este tipo de procedimientos de selección —que por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados— confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

‌Según la Cámara, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8°, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido). La determinación de la oferta “más conveniente” —en los términos del art. 15, decreto 1023/01—, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo. Es que, justamente, esa locución —“oferta más conveniente” — no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2017, pág. 852).

‌Por todo ello, la Cámara consideró que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Sobre el daño moral, la Cámara indicó que no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento. En cuanto al daño moral de AGSA por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma , se dijo que tampoco procede en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

‌Así, la pretensión de AGSA de obtener una indemnización por los daños ocasionados por la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional fue rechazada.

Por Damián H. Navarro y Lucía Kammerath