I.               PRESENTACIÓN.

Más allá del rol social que cumplen estos clubes formadores, la captación y formación de las jóvenes promesas tiene un doble fin, a saber: (i) que los jóvenes jugadores logren llegar a primera división y colaboren deportivamente con la institución y (ii) lograr transferir los derechos federativos de aquellos a otro club a fin de obtener un beneficio económico por ello.

Ahora bien, ¿cómo se regula jurídicamente las cuestiones relativas a los menores? En lo que respecta a la regulación de esa temática, podemos observar un abanico de lo más variado que puede ir desde las Constituciones Nacionales pasando por Tratados Internacionales y leyes, hasta reglamentaciones especificas en materia deportiva, tanto nacionales como internacionales, es decir aquellas emanadas de la Federación Internacional del Futbol Asociado (FIFA).

II.             REGLAMENTACIONES DEPORTIVAS EN MATERIA DE MENORES.

Una de las cuestiones más relevantes reguladas por la FIFA, es aquella relativa a la transferencia de los derechos federativos de los jugadores menores de edad. Allí, se prohíbe expresamente la transferencia de aquellos derechos en relación con los jugadores que no hayan alcanzado la edad de 18 años. Esta normativa esta expresada en los artículos 19 y 19 bis del Reglamento sobre Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA (RETJ).

1. ¿Cuál fue la evolución de los preceptos relativos a la protección de menores?

La base del reglamento actual se remonta a la firma de un acuerdo entre la FIFA, la UEFA y la Comisión Europea en el año 2001, luego de ello, el reglamento se fue nutriendo de las enmiendas aprobadas en 2005 y 2009 en razón de que los traspasos y los fichajes de los jugadores no paran de crecer. La FIFA ha ido de menor a mayor en el control de los pedidos de inscripción de los menores, razón por la cual, el Comité Ejecutivo en el año 2015 redujo de 12 a 10 años el límite de edad para el cual es obligatorio presentar el Certificado de Transferencia Internacional (CTI, adquirido previa solicitud mediante el TMS). El objetivo de esta decisión es reforzar la protección de los menores debido al creciente aumento de fichajes internacionales de jugadores menores de 12 años.

Dentro de este contexto, la FIFA ha introducido paulatinamente una serie de reformar a fin de garantizar que las academias de los clubes y otras academias privadas informen a sus federaciones nacionales, sobre todos los menores que participen en sus actividades, dando cumplimiento al artículo 19 bis[1] del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores. Asimismo, el Reglamento sobre las Relaciones con Intermediarios, reafirma el compromiso de la FIFA de velar por el bienestar de los menores, el artículo 7, apdo. 8 de este reglamento prohíbe que los futbolistas y los clubes realicen pagos a intermediarios por servicios relacionados con jugadores menores de edad.

2. El art 19. Protección de menores. RETJ:

•  Las transferencias internacionales de jugadores se permiten solo cuando el jugador alcanza la edad de 18 años.
• Se permiten las siguientes tres excepciones:

 a) Si los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol.

 b) La transferencia se efectúa dentro del territorio de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) y el jugador tiene entre 16 y 18 años de edad. [2][3]

 El nuevo club debe cumplir las siguientes obligaciones mínimas:

i.               Proporcionar al jugador una formación o entrenamiento futbolístico adecuado que corresponda a los mejores estándares nacionales.

ii.              Además de la formación o capacitación futbolística, garantizar al jugador una formación académica o escolar, o una formación o educación y capacitación conforme a su vocación, que le permita iniciar una carrera que no sea futbolística en caso de que cese en su actividad de jugador profesional.

iii.             Tomar todas las previsiones necesarias para asegurar que se asiste al jugador de la mejor manera posible (condiciones óptimas de vivienda en una familia o en un alojamiento del club, puesta a disposición de un tutor en el club, etc.). iv. En relación con la inscripción del jugador, aportará a la asociación correspondiente la prueba de cumplimiento de las citadas obligaciones.

 c) El jugador vive en su hogar a una distancia menor de 50 km de la frontera nacional, y el club de la asociación vecina está también a una distancia menor de 50 km de la misma frontera en el país vecino. La distancia máxima entre el domicilio del jugador y el del club será de 100 km. En tal caso, el jugador deberá seguir viviendo en su hogar y las dos asociaciones en cuestión deberán otorgar su consentimiento.

•  Las condiciones de este artículo se aplicarán también a todo jugador que no haya sido previamente inscrito en ningún club y que no sea natural del país en el que desea inscribirse por primera vez y que no haya vivido en dicho país de manera ininterrumpida los últimos cinco años como mínimo.
• Toda transferencia internacional conforme al apartado 2, toda primera inscripción conforme al apartado 3, así como las primeras inscripciones de menores extranjeros que hayan vivido de manera ininterrumpida los últimos cinco años como mínimo en el país donde desean inscribirse, están sujetas a la aprobación de la subcomisión designada por la Comisión del Estatuto del Jugador a tal efecto. La solicitud de aprobación deberá presentarla la asociación que desea inscribir al jugador. Se concederá a la asociación anterior la oportunidad de presentar su postura. Toda asociación que solicite la expedición del CTI y/o realizar la primera inscripción deberá solicitar primero esta aprobación. La Comisión Disciplinaria de la FIFA impondrá sanciones conforme al Código Disciplinario de la FIFA en caso de cualquier violación de esta disposición. Igualmente, podrán imponerse sanciones no solo a la asociación que no se haya dirigido a la subcomisión, sino también a la asociación que expidió el CTI sin la aprobación de la subcomisión y a los clubes que hayan acordado la transferencia de un menor de edad. 5. El procedimiento de solicitud a la subcomisión de toda primera inscripción y transferencia internacional de menores de edad se describe en el anexo 2 del presente reglamento.

Como se menciona en el reglamento, se contemplan tres excepciones: (i) que la familia del menor haya cambiado su domicilio al mismo lugar en que el nuevo club tenga su sede por razones ajenas al futbol; (ii) que el jugador viva en su hogar a una distancia menor de 50 km de la frontera nacional, y el club de la asociación vecina esté también a una distancia menor de 50 km de la misma frontera en el país vecino; y (iii) que el menor sea transferido, a partir de los 16 años, entre dos países miembros de la Unión Europea o del E.E.E. En el primer supuesto, se busca que el menor sea quien siga los pasos de su familia, y no que esta sea quien sigue los pasos del menor. En los casos “Sarmiento”[4] y “Acuña”[5], se simuló que los padres habían conseguido trabajo previamente en un país extranjero, comprobándose luego que el motivo del traslado de la familia era la transferencia del menor.

Considero que es importante tener presente que la FIFA es la primera en mencionar su vocación por cuidar los intereses de todos sus miembros, más allá de la obligación que tiene de hacerlo. Ahora bien, ¿porque entonces se observa esta desigualdad en el trato con los ciudadanos que pertenecen o a la comunidad europea en desmedro de aquellos que no pertenecen?  ¿Es válido el argumento por el cual se indica que esta desigualdad de trato tiene como causa el respeto de las normas de la Comunidad Europea?

Desde mi punto de vista, creo que no es un argumento válido, pues ello quiere decir que si no hay una norma que lo prevea (como en el caso de los demás países) ¿la FIFA no hace nada al respecto? Las razones por la cual se prohíben las transferencias de menores fuera de la Comunidad Europea podrían darse así mismo dentro su territorio, ¿o solo sufrirán de abandono los menores extracomunitarios? Entonces, ¿quién garantiza que los derechos de los menores se respetaran en el caso de una trasferencia inter-Europa?, vemos como las transferencias inter-Europa se autorizan en virtud de una norma europea y no por el respeto a lo reglamentado en el RETJ, razón que considero insuficiente para permitir tal desigualdad de trato y más por parte de la FIFA que debería prever en sus reglamentos igualdad de trato para todos sus miembros.

En esa misma línea, y a fin de reforzar la protección de los menores de edad y a causa del incremento en el número de traspasos internacionales de jugadores menores de 12 años, el Comité Ejecutivo de la FIFA ha aprobado que se reduzca a 10 años la edad a partir de la cual se exigirá el certificado de transferencia internacional (CTI).

Mas allá de esta cuestión, y volviendo al tema de las excepciones, FIFA ha establecido dos nuevas excepciones:

a. “El jugador debe huir del país del que es natural por motivos específicamente humanitarios que ponen en peligro su vida o su libertad por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social o por su posicionamiento político, sin sus padres y, por tanto, se le permite residir al menos temporalmente en el país de destino.”

En tal sentido, se incorpora la causa humanitaria, en los casos que el menor debe huir del país del que es natural.

b. “El jugador es un estudiante y se muda sin sus padres temporalmente a otro país por motivos académicos para participar en un programa de intercambio. La duración de la inscripción del jugador en el nuevo club hasta que cumpla los 18 años o hasta el final del programa académico o escolar no podrá superar un año. El nuevo club del jugador solo podrá ser un club exclusivamente aficionado sin un equipo profesional ni relación de derecho, de hecho y/o económica con un club profesional”.

3.- ¿Cuáles son las razones de la aplicación de estas medidas por parte de la FIFA?

A decir de la FIFA, si no existen los controles adecuados, los futbolistas más jóvenes están expuestos a la explotación y el abuso en un país extranjero, sin embargo no en  todos los casos es asi, pues muchas veces los futbolistas se ven beneficiados por este tipo de transferencias, no solo en lo deportivo, sino también en su desarrollo como personas.

No deja de ser verdad que en el pasado, el tráfico de menores a clubes de futbol (mayoritariamente clubes europeos) llevó a que algunos jóvenes fuesen abandonados a su suerte cuando no alcanzaban las expectativas de los clubes; en efecto, los jugadores al no cumplir las expectativas deportivas, se los dejaba en aquellos países donde no conocían el idioma ni la cultura y carecían de recursos para regresar a sus países de origen. En este sentido, lo que se trae a colación no es tanto la calidad del centro de formación, sino la manera en que los menores eran tratados en esas circunstancias. Sin embargo e insistiré hasta el cansancio, no encuentro el motivo por el cual a un menor con pasaporte europeo y que haya sido transferido entre asociaciones europeas, no puede ser víctima del mismo maltrato que acabo de describir.

La FIFA tiene como argumento que la única forma para contrarrestar estos abusos es a través de la aplicación de la normativa vigente, sin embargo, desde mi perspectiva la prohibición lisa y llana no es una solución y se deberían encontrar mecanismos adecuados a cada realidad. Considero un poco “simplista” la actitud de la FIFA de prohibir las transferencias de menores, sin tomarse el trabajo de estudiar caso por caso, pues en vez de prohibirse de manera estricta, se debería regular las transferencia de menores y que solo seas aprobadas aquellas transferencias a clubes que cuenten con los requisitos establecidos de antemano por la FIFA en un reglamento  de especifico para estos casos.

4. ¿Cómo se aplica la normativa?

El International Transfer Matching System (ITMS), es una plataforma virtual para fomentar y mantener la transparencia del mercado de traspasos internacionales y una herramienta que se utiliza en estos casos a través de la cual FIFA supervisa los fichajes internacionales. Desde el año 2009, es obligatorio cursar todas las solicitudes que impliquen la primera inscripción de un jugador menor de edad en un país extranjero mediante el ITMS. El Departamento de Integridad y Cumplimiento de FIFA TMS investiga los posibles casos de violación a los reglamentos de la FIFA, remitiendo aquellos casos que lo requieran a la secretaría de la Comisión Disciplinaria de la FIFA[6] para que decida sobre ellos.  Esta comisión es la que debería, en vez de aplicar de manera estricta el texto del RETJ, aplicar un reglamento especial en el cual consten una serie de  requisitos para que pueda concretarse la transferencia de los menores, una vez cumplidos los mismos.

A modo de reflexión final sobre este apartado, es interesante destacar como la FIFA se posiciona como una especie de “garante” de los derechos del menor, aun en el caso de que estos menores cuenten, no solo con la autorización, sino con el consentimiento y el acompañamiento de sus padres. Nadie discute que puede haber casos en donde los padres quieran sacar provecho de una futura y promisoria carrera futbolista de su hijo, pero de allí a posicionarse, en todos los casos, por encima de aquellos en la tutela y resguardo de sus propios hijos hay un camino muy largo.

III.            JURISPRUDENCIA.

Bien es sabido que la tarea reguladora no es fácil, pues no resulta sencillo encontrar un equilibrio entre la normativa de orden público, que vela por los intereses de los menores existente en cada uno de los Estados y la protección de los clubes formadores dentro de los cuales el menor desarrolla su actividad deportiva. En ese sentido, la jurisprudencia en materia deportiva cumple un rol vital, donde en muchos casos y aun sin tener facultades para ello, introduce preceptos normativos en las normas federativas.

A propósito del punto anterior, ya hace un tiempo que el caso “Vada”[7] se ha vuelto una cita obligatoria a la hora de hablar de transferencia de menores y sus importantes consecuencias ya han comenzado a vislumbrarse.

Este caso, llevado a cabo por el colega Matthieu Barandas de Burdeos, Francia, podría llegar a asemejarse al caso BOSMAN en relación con la transferencia de los menores y a partir del cual, quizás, se abra una puerta inmensa para todos los menores jugadores de futbol con pasaporte comunitario. En efecto, desde hace un tiempo a esta parte, la FIFA viene dando el visto bueno a la transferencia internacional de menores de edad, en caso de que el menor cuente con pasaporte de la comunidad europea.

Volviendo al caso Vada, el laudo del panel arbitral afirmó que las excepciones consagradas en el artículo 19. 2 del RETJ no eran exhaustivas y de acuerdo al principio de la libre circulación de trabajadores comunitarios, no debe prohibirse la transferencia de un ciudadano europeo a un club francés, otorgando preeminencia al elemento de la nacionalidad del futbolista.

Efectivamente en el  año 2011, ya con 15 años de edad,  Valentin Vada estaba fichado para un club argentino llamado  “Proyecto Crecer”,  para ese entonces y luego de varios viajes a Europa, tanto la familia como Valentin Vada, decidieron vivir en Francia, específicamente en Burdeos. Una vez instalados allí, el club  “FC Girondins de Bordeaux” solicitó la transferencia internacional del menor, fundamentando el pedido en la excepción prevista por el artículo 19 2, a) del RETJ, es decir por “la mudanza de los padres por razones ajenas al fútbol”.- En esa oportunidad, dicha solicitud fue denegada tanto por la Subcomisión de la FIFA como por el TAS en instancia de apelación, pues ambos entendieron que no estaban dadas las circunstancias fácticas que habilitaban la referida excepción.-

Mas allá de esta primera denegación a la solicitud presentada por el Girondins de Bordeaux, allá por el mes de julio de 2012, el club y el jugador firmaron un convenio a través del cual el Girdondins se obligaba a proporcionar una formación adecuada y cubrir todos los gastos concernientes a la formación de aquel, con el objetivo de adecuarse a la normativa FIFA y cumplir con los requisitos establecidos en el art 19, 2 b) del RETJ que ya mencionamos.

Luego de ello, el club francés solicita la habilitación del menor fundamentando la misma a través del artículo mencionado,  pero  sin embargo, la Subcomisión de la FIFA denegó la transferencia solicitada, en virtud que nuevamente no se cumplían los requisitos facticos que dieran lugar a tal excepción; pues si bien era claro que el menor tenía 16 años y el club francés había asumido la totalidad de los gastos de formación, no podía asumirse que se tratare de una transferencia dentro de la Unión Europea, sino que la misma se producía desde Argentina hacia Francia y que el hecho de que Vada contara con nacionalidad europea (en esta caso italiana) no daba lugar a la excepción solicitada.   Más allá de este razonamiento, la resolución adoptada por la FIFA fue revocada por el TAS pues este último entendió que si bien el artículo en cuestión no hace alusión a la nacionalidad del menor, sino que hace alusión a la territorialidad, por lo cual debía autorizarse la transferencia; los fundamentos para arribar a tal conclusión fueron los siguientes:

a) En primer lugar, la excepción a la cual se hace referencia, se incluyó en el RETJ en virtud de un acuerdo entre la Unión Europea y la FIFA/UEFA, a los efectos de respetar el principio de libre circulación de trabajadores dentro de la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo.  En ese sentido, prohibir la transferencia de un menor de edad ciudadano de la Unión Europea hacia un país de la Unión Europea, basado en la norma del RETJ iría contra el espíritu de la normativa y atentaría contra el principio de libre circulación dentro de la UE.

b) En segundo lugar, luego de ser presentada una nota interna de la FIFA, fue la propia entidad del futbol que reconoció delante del TAS, que podrían existir otras excepciones no escritas en el artículo y que podrían aplicarse en este caso, tal y como sería la segunda excepción solicitada por el Girondins y el jugador (transferencia de un menor de edad, con nacionalidad de un país de la Unión Europea a un club europeo).

A modo de conclusión, se puede observar que en este caso, se ha pasado de la tesis de la territorialidad, a la tesis de la nacionalidad, pero también a la discriminación. Sin embargo, no puedo aceptar la idea que la excepción se circunscriba a un espacio regional determinado y tampoco que favorezca solamente a quienes ostentan pasaporte comunitario.

IV.           CONCLUSIONES.

La problemática de los menores no solo está regulada por la normativa de carácter privado de la FIFA, sino también por tratados y leyes de orden público. En este sentido, es muy importante que la FIFA tome en cuenta los postulados de ese cuadro normativo público y verifique si, en todos los casos, el organismo encargado de aprobar o no la transferencia de los menores de la FIFA está velando o no por el “supremo interés del menor”.

Citando a Juan de Dios Crespo Perez y Ricardo Frega Navia, en relación a los textos federativos, “ … todo tipo de texto federativo, se encuentra sujeto al control de legalidad que la justicia ordinaria que resultara competente ( según fuera el asunto a tratar)m razonando que en este caso particular puede ocurrir que algún menor de edad entienda sentir vulnerado algún derecho fundamental, y solicitar que se declare inaplicable a él esta prohibición”[8]

A priori y desde mi punto de vista, entiendo que el procedimiento instaurado por la FIFA en relación a la transferencia de menores de 18 años, no solo no está en sintonía, sino que contraviene, entre otras normativas, la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no garantiza adecuadamente el interés superior del menor en los casos concretos y solo se queda en la letra muerta.

En ese sentido, el TAS también tiene su parte en esto de mirar más para adentro que para afuera, digo esto pues cuando se comienza a profundizar un poco en el análisis de los laudos del TAS, se puede observar que varios de ellos no hacen más que ir en contra y no a favor de los intereses del menor, debido, entre otros factores, a la aplicación estricta de los artículos 19 y 19 bis del RETJ de la FIFA. [9]

Por otro lado, y como se ha comentado en estas líneas, debiera analizarse en profundidad si el RETJ contraviene los postulados de la OIT y de algunas leyes laborales, sobre todo en relación con la edad mínima de admisión al trabajo.  Tampoco puedo estar de acuerdo con la discriminación que sufren los menores de edad que no tiene la suerte de contar con un pasaporte de la comunidad europea, por sobre aquellos que si cuentan con el mismo, entiendo que la FIFA, al ser el órgano rector del futbol mundial y no europeo, debería subsanar esta palpable desigualdad y velar por el interés de todos los mejores, sin excepción de nacionalidad.

Entiendo que los fines de la FIFA son loables y mal pudiera interpretase que no busca cuidar a los menores de los abusos que puedan sufrir en relación a la transferencia de sus derechos federativos, también está claro que no se puede ser laxos cuando hablamos de los intereses de los menores y que deben redoblarse los esfuerzos para velar por aquellos. Sin embargo, tampoco se puede prohibir de manera estricta todas las transferencias de menores que no cumplan con los parámetros establecidos (como se venía haciendo), pues cada situación es diferente y quizás no solo cuatro sino más excepciones debieran cuadrar en uno u otro caso.

No es muy difícil darse cuenta como la problemática en torno a la transferencia de menores va en aumento, como tampoco se duda de la importancia mayúscula que tiene este tema para la sociedad y para el futbol en particular también. ¿Entonces? ¿Por qué frente a un tema tan importante la FIFA no tiene una regulación específica, como si la tiene por ejemplo en el caso de los intermediarios en el futbol (antes agentes)? ¿Solo con dos artículos en el RETJ basta?

A modo de punto final, estimo que, si tal como proclama la FIFA, la cuestión de los menores es de una importancia extrema, la organización madre del futbol mundial, debería estar a la altura de sus dichos y avocarse a la redacción de un Reglamento para la Transferencia de Jugadores Menores de Edad (RTJM). Así, entre otras cuestiones y siempre respetando los tratados y la legislación vigente de los países miembros, podrían regularse cuestiones tales como (i) el desarrollo del menor como futbolista profesional, (ii) prever mecanismos adecuados en el caso de que el mismo no llegue a cristalizarse como jugador de futbol profesional, (iii) reglamentar cuestiones inherentes a la transferencia de los mismos según el país de origen y el país de destino (divididos por confederaciones), (iv) características que tienen que tener los clubes en caso de recepción de menores de edad y en caso de que no las tengan, (v) mecanismos para subsanar tales deficiencias y muchas otras cuestiones más. En definitiva, creo que la Carta del Futbolista Profesional de Francia, podría ser un buen punto de partida para la redacción de este reglamento.