I. Introducción

Los Directorios interconectados que se forman cuando dos sociedades anónimas o tipos societarios afines en el derecho comparado comparten miembros sea en forma total o parcial,  suelen ser utilizados como un medio de coordinación y organización de las actividades empresariales de tales sociedades (1), pero también como  un mecanismo de control recíproco o por parte de sociedades controlantes. Los directores comunes en estos directorios interconectados son conocidos en los EEUU o en Europa como interlockers y el mecanismo de interconexión como interlocking.

Los grupos empresarios tienden a ser más activos a la hora de generar interlockingen sus órganos de administración que sociedades competidoras no relacionadas. En tal contexto, esta metodología de dirección resulta útil para uniformar políticas y estrategias de negocios conforme a las instrucciones recibidas de la controlante o controlantes, aunque no puedan homogeneizar totalmente las gestiones o administraciones de las sociedades vinculadas, atento a que cada sociedad tiene características particulares motivadas por sus relaciones con clientes, proveedores, competidores directos, empleados y gobierno.

II. Los Directorios interconectados entre sociedades vinculadas como medio de integración empresarial, ¿son anticompetitivos?

El interlocking de Directorios entre sociedades vinculadas a un mismo grupo económico es un supuesto de  integración empresarial intermedia, en la que entidades integradas mantienen su capacidad de gestión, y además se benefician de sinergias mediante la coordinación en el modo de actuación. Es de suponer que las sociedades de un mismo grupo económico, con un controlante mayoritario directo o indirecto, tendrán una estrategia común de negocios y no actuarán, en puridad, como competidores. La idoneidad de los interlocking como mecanismo de reducción de costos de transacción, esto es, su aptitud como mecanismo de monitoreo y control, es lo que los constituye en una estructura riesgosa – siempre en términos de defensa de la competencia- cuando el mismo queda establecido entre competidores.

Desde el punto de vista de la legislación de defensa de la competencia, entonces, el interlocking sólo debería ser considerado susceptible de ser sancionado, además de cumplirse los demás requisitos de configuración de un acto anticompetitivo,  si se da inicialmente entre empresas competidoras a fin de ser utilizado para la coordinación de las conductas y reducir en consecuencia la natural rivalidad que debiera haber entre ellas.(2) Un caso típico se da en las participaciones minoritarias recíprocas entre competidores que da lugar al derecho a obtener al menos un director. Ello es considerado en el derecho comparado como potencialmente generador de acuerdos anticompetitivos. En este caso, sin embargo, no estamos frente a un interlocking puro, dado que para obtener el derecho a la designación de un directorio las compañías implicadas obtienen participaciones recíprocas en sus respectivos capitales. El interlocking, luego, es una consecuencia de dicha participación directa, y no un mecanismo autónomo que, sin embargo, puede darse entre competidoras sin necesidad de una participación accionaria, por más mínima que sea. Ambos casos, sin embargo, no son vistos con buenos ojos por la legislación antitrust si se dieran, como dijimos, entre competidoras.

III. Los interlockers y su responsabilidad a la luz de la ley general de sociedades 19.550

No parece haber escollos en la ley general de sociedades 19.550 (según las modificaciones implementadas por las leyes 26.994 y 27.290) para la presencia de interlockers en sociedades vinculadas. Sin perjuicio de lo antedicho, debe aclararse que el hecho de que ciertos directores sean interlockers no los excusa de su obligación de preservar y promover los intereses individuales de cada compañía de acuerdo al rol específico que ocupan en cada una de ellas. Y es que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar siempre con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión (art. 59 Ley 19.550).

En tal sentido, cuando el interlocker tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al Directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación (art. 272 Ley 19.550), respondiendo ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 primer párrafo LS).

Por ejemplo, en la negociación de contratos entre las sociedades vinculadas con interlockers en sus respectivos Directorios, en donde una de ellas deba ejecutar una prestación a favor de la otra por sus características requiera la intervención del Directorio por disposiciones legales o estatutarias, será aconsejable un análisis previo de eventuales intereses contrapuestos en el caso de los interlockers (en su calidad de directores titulares cruzados) a fin de corroborar si no deberán abstenerse de intervenir en la deliberación de estos asuntos.

De ahí la importancia de que los Directorios cuenten con miembros no compartidos entre sí (esto es, que no sean interlockers), para que en última instancia definan con autonomíalos asuntos antes indicados, sin perjuicio de tener en cuenta la estrategia de management común que el grupo empresario persigue y que ha motivado, precisamente, el uso del interlocking. Como se verá, un delicado equilibrio a evaluar caso por caso, y teniendo en cuenta una regla de oro: si el acto beneficia a ambas compañías, no habrá necesidad de abstención de los interlockers, pero si hubiere un perjuicio o pérdida de una en beneficio de la otra como resultado de una política del grupo, los interlockers deberían abstenerse de intervenir y dejar la decisión a los directores no compartidos quienes, desde ya, no por ello deben dejar de considerar su responsabilidad personal en estos temas.

IV. Conclusión

Consecuentemente, no pareciera haber restricciones graves o prohibiciones en la formación de directorios interconectados bajo la ley 19.550, siempre y cuando no todos los miembros fueran interlockers, y éstos se abstuvieran de intervenir en deliberaciones y votaciones que pudieren involucrar intereses contrapuestos entre las compañías interconectadas. A ello sería aconsejable sumar la presencia de sindicaturas independientes (no formadas por la misma persona) en ambas compañías, más allá que éstas tuvieran la facultad legal de prescindir de tal órgano de fiscalización.