1. Introducción. Reforma de la Ley 24.240

La ley 26.993, sancionada el 17 de septiembre de 2014 (B.O.19/09/14)modificatoria de la ley 24.240, dispuso la sustitución del texto del artículo 45. La modificación de la norma ha introducido  cambios significativos. Uno de ellos, en nuestro entendimiento el  más importante ha sido el requisito del pago previo de la sanción para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa. Conjuntamente con el recurso  se debe presentar el comprobante del depósito, sin el cual el recurso sería desestimado.

Al respecto el referido artículo establece que: “El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente”

Dicha norma contiene aspectos objetables - a la luz de la garantía del debido proceso de los arts. 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución local y -sobre todo- del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). La redacción de la nueva norma evidencia claramente una limitación al control judicial suficiente, a la tutela judicial efectiva y a la ejecutoriedad del acto administrativo.

Por otro lado, y refiriéndonos al aspecto que será análisis del presente artículo es la que se refiere a la aplicación del principio “solve et repete” adoptado por el derecho tributario y la inconstitucionalidad de la aplicación de dicho principio en relación a las sanciones de multas dispuestas por la Administración Pública.

2. El principio “solvet et repet”. Vulnerabilidad de derechos constitucionales.

La reforma introducida por la ley 26.993 habría querido adoptar – a nuestro entender equívocamente- el principio conocido como “solvet et repete” utilizado en materia tributaria. Dicho principio establece que “la impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado sólo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute”. (1)

Si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación y gran parte de la jurisprudencia ha sostenido a través del tiempo y en reiterados fallos que el requisito solvet et repete no perjudica ni menoscaba el derecho de defensa, ni hay violación al mismo, ni al principio de igualdad y a la garantía de inviolabilidad de la propiedad, consagrados por normas de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (arts. 10, 11, 15 y 31), todos ellos se han referido a los casos de evasión o pago atrasado de impuestos determinado por las leyes y que hacen a la reserva de los fondos que el Estado espera recaudar para hacer frente a los gastos programados, por lo cual, el "no pago" en término de esos recursos por el ciudadano perjudican a la población en general.

Así también, la Corte Suprema ha considerado, reiteradamente, que la exigencia de depósitos dinerarios previstos como requisitos de viabilidad de los recursos de apelación no es contraria, como principio, a los derechos de igualdad y de defensa en juicio (2). No obstante, tal regla ha sido aplacada por ese Tribunal ante supuestos de excepción que involucraren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de los derechos antes referidos (3).

No obstante ello corresponde cuestionarnos si el razonamiento mencionado podría ser traspolado sin más al caso en que la regla del solve et repete es aplicada en materia de sanción de multas impuestas por la Administración Pública en ejercicio de su potestad sancionadora o bien, si se requiere cierta prudencia al tiempo de utilizarla en ese sentido.

En ese orden la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “La salvaguarda del patrimonio nacional no puede apuntar a la consideración de las multas como fuente de recursos fiscales (si bien accesoriamente lo son)”, y agregó que: “Aún cuando es exacto que de la solución del presente caso pueden depender ingresos para el fisco, ello no justifica apartarse de los principios básicos que en materia penal establece la Constitución Nacional” (4), esto último teniendo en cuenta que en materia de sanciones por parte de la Administración Pública se aplicaría a nuestro entender los principios del derecho penal.

En la misma línea cierta doctrina ha expresado que no corresponde fundar el previo pago de la multa en la existencia de un interés de tipo fiscal materializado en la rápida y efectiva percepción monetaria, habida cuenta de que en un Estado de derecho aquello que debe prevalecer es el valor justicia y, en consecuencia, una sanción pecuniaria no puede ser impuesta sin la posibilidad de ejercitar el efectivo control judicial.(5)

A  mayor abundamiento, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en un  reciente fallo ha dicho: “…la finalidad del denominado solve et repete es la de preservar el normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, poniéndolas a cubierto de argucias procesales o expedientes dilatorios (doct. causas B. 55.283, "Pertenecer S.A.", res. del 14-XII-1993; B. 55.927, "American Express Argentina S.A.", res. del 6-VI-1995, entre otras), razón que no puede predicarse respecto de las multas aplicadas como resultado de un procedimiento de infracción, toda vez que no cabe sostener válidamente que aquéllas integren los recursos normales del sistema (conf. causas B. 49.540, "Ancev S.A.", sent. del 9-V-1989; B. 53.829, res. del 3-XII-1991)(6).

Considerando los argumentos expuestos, la doctrina también habría criticado la mencionada concepción rentística de las multas a través de la que se convalida su ingreso previo al fisco, toda vez que, por un lado constituyen un ingreso irregular a las arcas públicas que no corresponde que sea objeto de previsiones ya que además el ingreso podría ser nulo, y por otro lado, el principal cometido de una multa no es producir un ingreso público sino sancionar al infractor del ordenamiento jurídico. (7)

Siguiendo los mismos argumentos, debe tenerse en consideración que la jurisprudencia de nuestra Corte se ha referido siempre con relación al pago de impuestos (y sus sanciones o multas por no pago o evasión) que hacen a las finanzas programables y normales del fisco, con los que debe contar a fin de llevar adelante la administración anual, evitando la dilación que harían los obligados al pago con extensos procesos administrativos y judiciales que, a través de los años, mermarían las arcas fiscales en perjuicio de los ciudadanos.

Por lo que en la especie, debe tenerse en cuenta que estamos hablando de "sanciones de multas por infracciones" que no pueden ser consideradas como las recaudaciones normales del fisco a fin de llevar a cabo sus obligaciones anuales, sino de infracciones imprevisibles que pueden o no generar multas y que no pueden ser consideradas iguales como obligaciones tributarias de dar sumas de dinero con los que el fisco cuenta. (8)

3. Jurisprudencia

En relación a lo mencionado en los anteriores puntos, debemos destacar que en el Estudio hemos tenido varias resoluciones favorables ante nuestro planteo de inconstitucionalidad del pago previo de las sanciones de multa dispuestas por los diferentes Organismos estatales.

En efecto, a continuación se destacan algunos de fallos:

“Reforzando lo dicho, recuerdo que la finalidad del denominado solve et repete es la de preservar el normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, poniéndolas a cubierto de argucias procesales o expedientes dilatorios, razón que no puede predicarse respecto de las multas aplicadas como resultado de un procedimiento de infracción, toda vez que no cabe sostener válidamente que aquéllas integren los recursos normales del sistema. ("AMX ARGENTINA S.A.", Sent. del 16/02/2016, C-6401-MP2)” (9).

“Principiando tal labor es menester ante todo- dejar sentado que lo debatido en la especie no reviste naturaleza tributaria, en tanto no existe una obligación de dar sumas de dinero en concepto de impuestos o tributos. Ello desplaza la aplicación de los conceptos que esta Alzada recogiendo la opinión que predomina en el seno de los Altos Tribunales delineó para aquellas contiendas que importaban poner en juego el normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, ámbito en el que naturalmente- la exigencia del llamado pago previo o solve et repete no es vista a priori- como contraria a los derechos de igualdad y defensa en juicio (cfr. doct. esta Cámara en causas P-1891-MP1 "All Pack S.A.", sent. de 16-VI-2010; C-1975-NE1 "Costanzo", sent. de 7-XII-2010; C-4184-DO1 "Logística La Serenísima S.A.", sent. del 12-XI-2013; C-4163-MP2 "De Pilato Giménez", sent. del 27-II-2014 y sus citas-, entre otras).En razón de la materia involucrada y los antecedentes que tengo a la vista, el presente caso debe ser encuadrado, en mi opinión, en el ámbito del ejercicio de las facultades sancionatorias de la Administración” (10).

“En el presente caso, surge de forma manifiesta del propio acto cuestionado, que la multa reviste naturaleza sancionatoria. Encontrándonos en el marco de facultadas sancionatorias por parte de la administración es que resulta inaplicable la doctrina de nuestro máximo tribunal constitucional, en relación a la constitucionalidad del solve et repete.

Es en este orden de ideas que se ha expedido la Suprema Corte Provincial en la causa I. 3361, "Herrera Aníbal R. contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad del art. 42 ley 11.477" del 19 de diciembre del 2012, en la que por mayoría se decretó la inconstitucionalidad de un régimen en cuanto exigía el depósito previo de la multa como condición de admisibilidad de los recursos de reposición y apelación en subsidio.

En su voto, seguido por la mayoría, el Dr. Negri afirma que "la inconstitucionalidad de la norma surge de su confrontación con el texto de la Constitución y no depende de la acreditación de ningún supuesto fáctico, como aquél referido a la importancia de la multa con relación a la capacidad económica del infractor." (11).

“Dicho esto, conviene separar los ámbitos tributario y sancionatorio, puesto que las normas tributarias definen un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso concreto, compele a ingresar al erario público una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella, siendo que tal obligación tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se impone coactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. Fallos: 318:676, considerando 8º y CS in re “Camaronera Patagónica S.A. c. Ministerio de Economía y otros s/ amparo” del 15/04/2014, considerando 6º del voto mayoritario). De este modo, en materia tributaria, el pago previo encuentra su punto de apoyo de validez constitucional, en la preservación del normal desenvolvimiento de las finanzas públicas, poniéndolas a cubierto de argucias procesales o expedientes dilatorios, evitando la afectación al interés público que aquellos suponen al perturbar la pronta percepción de la renta pública (cfr. SCBA B. 55.927 del 6/6/95 y CCASM causa nº 1190, sent. del 8/7/2008, entre otras).

Pero, en el caso que nos ocupa -sin entrar a analizar su validez, cuestión que será examinada en la sentencia definitiva- la penalidad aplicada dista de encuadrar en la categoría de tributo; y no puede, so pena de incurrir quien lo aplica en desvío de poder, tener fines primordialmente recaudatorios. Sino que, la multa constituye una sanción de innegable naturaleza punitiva, que la autoridad de aplicación local impone al verificar incumplimientos a lo dispuesto en la ley 24.240 por parte de los sujetos obligados a su cumplimiento (cfr. CCA Mar del Plata "AMX SA C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON S/ P. ANULATORIA" sent. 16/02/2016). La CSJN afirmó que si bien en los casos de multa existe un interés de tipo fiscal accesorio en su percepción, esto no altera su naturaleza principalmente punitiva (Fallos: 297:215; 304:849 y 892 LA LEY, 1977-C, 75; 1983-B, 531; 1983-A, 467?; 305:373). Los tributos, obligaciones ex lege, en su aspecto material, por el contrario distan de contar con naturaleza jurídica punitiva como la multa aplicada a quien aquí acciona (al respecto, ver Hensel Albert, Derecho Tributario, Marcial Pons, Madrid 2005, p. 153/163, entre muchos otros). (12)

“Desde esta perspectiva, manteniendo el criterio esbozado en las citadas causas n°4870, 4867, 4868 y 5969 (entre otras) he de concluir que el recaudo de admisibilidad que nos ocupa -segundo párrafo del art. 70 de la Ley 13.133- resulta inconstitucional. Ello, en la medida que, tratándose la multa por infracción a la ley 24.240 de una sanción de naturaleza penal, ajena a lo tributario -ámbito éste que, a su vez, a nivel provincial repele las multas del "pago previo", cfr. art. 19 CCA-, no puede exigirse válidamente al impugnante su cumplimiento como recaudo de admisibilidad de la demanda.

En definitiva la tutela judicial continua y efectiva, el principio de acceso irrestricto a la justicia, la inviolabilidad de la defensa en todo procedimiento administrativo o proceso judicial, junto con el principio de inocencia y el de igualdad -en los términos y alcances antes apuntados- se erigen como pilares básicos, cuya protección y efectividad no puede ser soslayada en el caso que nos ocupa.

Todo ello, junto con los lineamientos que justifican el solve et repete en materia tributaria -cfr. art. 19 CCA y art. 119 CF - impide tener por válido que la sanción de multa -de naturaleza penal- sea ejecutada (vía pago previo) antes de que exista un control judicial adecuado a las decisiones de la administración” (13).

4. Conclusión.

Por lo expuesto, consideramos que la modificación realizada por el artículo 60 de la Ley 26.993 vulnera el derecho de defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales y 15 de la Constitución local). Además, se ignora inveterada jurisprudencia de la Corteque postula el “control judicial amplio y suficiente” de la jurisdicción administrativa (desde “Arias c/ Poggio” y “Estrada” hasta jurisprudencia actual).

En tal sentido, entendemos que no es posible exigir el pago de una multa como condición de admisibilidad de una acción judicial en la que se discute su procedencia, sin afectar claramente los derechos constitucionales de los administrados o, lo que es aún peor, tarifar dicho acceso conforme a un requisito patrimonial, que como tal de ningún modo está previsto en la Constitución Nacional.

Por lo tanto, exigir el pago previo de las sanciones administrativas, como condición habilitante de la instancia jurisdiccional, implica vulnerar las garantías del debido proceso antes señaladas, pues el fin perseguido por las normas locales que regulan el “solve et repete” (asegurar la regularidad del giro fiscal) no encuentra un medio adecuado en este tipo de restricción al acceso a la justicia.

(1) Mariana B. Pucciarello, “Otra mirada sobre la aplicación del principio solve et repete en la Ciudad de Buenos Aires”, Abeledo Perrot Online N° 0027/000118, (2003), p. 1, siguiendo a Garrido Falla.

(2) Fallos 155:96; 261:101; 278:188; 280:314; 287:101; 307:1753, entre otros.

(3) Fallos 285:302; 319:3415; 322:337 y 1284; 323:3012; 328:2938, entre otros.

(4) C.S.J.N, “Guillermo Miras C.I.F c/ Administración Nacional de Aduanas”, Fallos 287:76 (1973), considerando 9.

(5) Cfr. Lavié Pico, op. cit, p. 294.

(6) SCBA. Causa I. 3361, "Herrera Aníbal R. contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad del art. 42 ley 11.477"

(7) M, Pampliega, “El "solve et repete" en materia sancionatoria”, en Abeledo Perrot Online N° AP/DOC/3146/2012, p. 3.

(8) Conf. doct. causa B. 57.911, "Buckle", sent. del 8-VII-2008.

(9) Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 - Azul. Expte. 12386 Volkswagen S.A. de Ahorro P/Fines Determinados c/ Municipalidad de Azul s/ Pretensión Anulatoria - Otros juicios.

(10) Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo.C-6068-MP2  "INC S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredón s. Pretensión Anulatoria"

(11) Juzgado Contencioso Administrativo  Nº 2 de San Martín. Expte. Nº: 12924  “Nokia Argentina S.A. C/ Municipalidad de San Martín S/ Pretensión Anulatoria”

(12) Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Morón Morón. Causa Nº 11734 banco de servicios y transacciones sa credilogros c/ municipalidad de moron s/pretension anulatoria - otros juicios.

(13) Juzgado Contencioso Administrativo 2 San Isidro. Causa Nº 6282. “MercadoLibre S.R.L. C/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión  anulatoria”.