Por Ethel Martinazzo                               

I.- La gestación por sustitución: concepto.

La gestación por sustitución o maternidad subrogada o de alquiler, es un procedimiento por el cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé para que otra u otras personas puedan ser padres. Generalmente está motivada en la infertilidad de la mujer, la enfermedad, o la edad, o bien en la imposibilidad biológica de la paternidad/maternidad existente en las parejas homosexuales.

A.-La técnica de la maternidad subrogada puede tener diversas modalidades:

1.-  La pareja comitente, que contrata puede aportar todo el «material genético»  —óvulo y espermatozoide— y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento.

2.- La madre sustituta aporta su óvulo, el que es fecundado por persona ajena a su pareja; y además alquila su vientre, en este caso será madre “biológica” del niño.

3.- La madre gestante aporta el «material genético», el cual podrá ser inseminado con el esperma del sujeto o de uno de los miembros de la pareja que contrata o de un tercero.

4.- El material genético es aportado por individuos ajenos a la persona o pareja contratante y la madre portadora sólo cede su útero, en este caso el niño será hijo biológico de los aportantes de los gametos, pero no de la pareja contratante.

B.- Conflictos que plantea: La maternidad subrogada o “madres de alquiler” genera diversidad de conflictos éticos, biológicos, genéticos, jurídicos e, incluso religiosos, por lo que tiene muchos opositores, aunque los especialistas en fertilidad de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE), la defienden, pues les representa un “rentable negocio”.

Son muy variados los interrogantes que surgen de esta práctica, como:¿Es el derecho a la paternidad —biológica o no—, un derecho fundamental? ¿Se atentaría contra la dignidad de las personas concebidas como derecho fundamental? Afecta en particular, la dignidad de la madre gestante y la del hijo así nacido?; ¿Puede ser objeto lícito de un contrato la gestación de un ser humano?; ¿Qué sucedería en caso de incumplimiento del convenio de gestación por sustitución, bien por la mujer gestante, bien por la otra parte contratante? ¿El fin justifica cualquier medio?

Los proyectos existentes hablan de gestación por sustitución, disfrazando lo que mundialmente se conoce como “alquiler de vientre”. Pretenden atribuirle un carácter altruista, gratuito y bondadoso, el que solo puede darse cuando se trata de familiares muy cercanos que estén dispuestos a sobrellevar un embarazo para beneficiar a sus consanguíneos, pues en los casos restantes constatados en la práctica internacional, se ha demostrado la existencia de un negocio comercial.

Los proyectos existentes  hablan de la gratuidad del procedimiento pero no determinan los medios de pruebas idóneos para acreditar la gratuidad de la madre sustituta, es más, resulta casi imposible acreditar esta circunstancia, por las siguientes razones:

1. No se prohíbe que el “centro de salud” cobre por realizar estas prácticas, y es de seguro que en el precio del tratamiento estará comprendido el valor económico correspondiente a la prestación de la madre sustituta, que en la mayoría de los casos es aportada, elegida y seleccionada por el mismo centro.

2. El centro de salud cobra, los donantes de gametos cobran, los médicos cobran sus honorarios profesionales y conforme a nuestro proyecto la madre sustituta sería la única persona con una generosidad altruista de sobrellevar un embarazo en forma totalmente gratuita. El costo de estos procedimientos es elevadísimo, no solo hay honorarios profesionales, sino estudios médicos para constatar la salud de la mujer gestante, controles periódicos, costos derivados de los procesos de selección de la gestante, y hasta la contratación de un seguro por sí fracasa la gestación, a más de los altos costos de las TRHA.

3.- Hay que contemplar situaciones especiales vigentes en nuestro derecho como:

- En lo laboral, la mujer gestante gozará de la licencia por maternidad, dado que tiene obligación de entregar el bebé recién nacido, o esta licencia se concederá a la madre comitente?.

- Conforme al régimen de adopción se prohíbe dar un bebé recién nacido, estableciendo un plazo mínimo de 45 días desde el nacimiento, mientras que en la gestación por sustitución la entrega debe ser inmediata. El niño ni siquiera podrá ser amamantado en sus primeros días.

- Si la mujer gestante es casada, ¿necesita autorización de su cónyuge?

- ¿Quién ejerce la representación del niño por nacer durante el tiempo del embarazo? En caso de muerte del niño por nacer o lesiones, o accidente de tránsito ¿quién estará legitimado para demandar: ¿La gestante, los comitentes, el centro de salud?

Todos estos conflictos deben analizarse en forma exhaustiva antes de legislarse sobre esta materia.Entiendo que la“gestación por sustitución”, es éticamente ilícita, constituye una grave ofensa a la dignidad del hijo, sometido a un inadmisible contrato “cosificador” que se asemeja a la trata de personas, y afecta la dignidad de la mujer, que negocia con su vientre y con su cuerpo, como si fuere una mercancía de comercio, una incubadora humana. Este tipo de contrato permite el aprovechamiento de las mujeres más pobres y necesitadas, en detrimentos de los más ricos.

II.- LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO:

A.- Rechazo mayoritario: La mayor parte de los países del mundo rechazan la llamada “gestación por sustitución o alquiler de vientre”, muchos de ellos por razones éticas, otros por razones económicas, y otros por considerarla inmoral a su escala de valores jurídicos.

Mundialmente tanto Rusia como la India son considerados paraísos de tráficos de recién nacidos, por cuanto la gestación por sustitución admite múltiples abusos.

Estados Unidos: Se estima que en los Estados Unidos el pago a una madre de alquiler es de aprox. 40.000 euros, frente a  4.500 euros  en la India. En este país tuvo repercusión pública el caso "Baby M", en el que la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en 1986, rehusó ceder la custodia de Melissa a la pareja con la que había contratado. El tribunal de Nueva Jersey otorgó la custodia a los padres biológicos. Pero la idea ha ganado aceptación y en la actualidad en ocho estados de los Estados Unidos hay leyes que permiten los contratos de gestación.

En España, Francia, Holanda, Italia, los contratos de gestación están prohibidos, existe el concepto legal de que la mujer que da a luz un niño es su madre legal. Otros países como Canadá prohíben la forma "comercial", pero admiten la "altruista", y otros permiten ambas: Bélgica, Georgia, Ucrania.

India: La maternidad de alquiler es barata y las leyes son flexibles, contándose con el amparo de la Corte Suprema que en el caso Manji (criatura japonesa) sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en la India, convirtiéndose en una verdadera industria.

Ucrania: La maternidad subrogada, incluso la comercial, es plenamente legal en el nuevo Código de Familia de Ucrania (art. 123, punto 2) dispone que, en caso de que el embrión generado por los cónyuges sea transferido a otra mujer, precisamente los cónyuges serán los padres del niño. El aspecto médico de esta cuestión viene regulado por la Orden del Ministerio de Salud de Ucrania Nº 771, de 23.12.2008.

Rusia: La maternidad subrogada, incluso la comercial, es legal y accesible para prácticamente todos los mayores de edad que desean ser padres. La madre de alquiler tiene que dar su consentimiento para que sea registrado el nacido. El nombre de la madre de alquiler nunca consta en el certificado de nacimiento. No es obligatorio que el niño tenga el vínculo genético con por lo menos uno de sus padres comitentes.Se rige por el Código de Familia de Rusia (artículos 51 y 52) y la Ley de Actos del Estado Civil (Art.16).

La legislación liberal ha convertido a Rusia en un destino atractivo para los “turistas reproductivos” que viajan al extranjero en busca de las técnicas no disponibles en sus respectivos países. Dentro de los tres días siguientes al parto la pareja comitente obtiene el certificado ruso de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre. En caso de que han recurrido a una donación, no tiene importancia alguna la relación genética “incompleta” con el nacido.

Pero con la globalización no hace falta recurrir a Rusia, Ucrania o la India, basta buscar en Internet las mujeres que se ofrecen para gestar hijos a cambio de dinero.

Italia: el convenio de gestación por sustituciónes nulo de pleno derecho en cualquiera de sus modalidades, penándose a quien, de cualquier modo, realiza, organiza o publicita la maternidad subrogada. La nulidad de este contrato de maternidad subrogada implica quela filiación se determinará por el parto, de modo que, a los efectos legales, la gestante será siempre considerada como madre.

Francia: se prohíbe la gestación por sustitución. El art. 16, 7.º del Code, en su redacción establecida por la Ley 1994-653,  dispone que toda convención referida a la procreación o a la gestación por cuenta de otro es nula, debiendo entenderse, por aplicación del art. 16, 9.º del mismo Código, que tal nulidad es de orden público.

España: merece un análisis más profundo por cuanto la cuestión es más compleja. La ley española que regula las TRHA, ha sufrido varias modificaciones posteriores y la gestación por sustitución ha sido prohibida, indicando que: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». En definitiva, no se permite la maternidad subrogada de manera que la madre gestante será siempre la madre biológica —en base al antiguo axioma romano mater sempercertaest— y el hijo se inscribirá en el Registro Civil como suyo, sin que pueda manifestar la identidad del otro progenitor. Dada su ilicitud, de realizarse el convenio en España, la mujer gestante no asumiría ninguna obligación de entregar al nacido tras el parto, ni de indemnizar a la otra parte en caso de incumplimiento, aunque se le hubieran entregado determinadas cantidades por razón de la gestación.

El contrato de gestación por sustitución sería nulo por inexistencia o ilicitud de la causa, siendo «ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral» (art. 1275 CC). También por razón del objeto, pues la capacidad de gestar es indisponible, intransferible y personalísima, constituyendo una “res extra commercium” (art. 1271 CC), o por contradecir las buenas costumbres, la moral y el orden público (art. 1255 CC). Las normas reguladoras de la filiación y del estado civil de las personas son imperativas y de orden público, por lo que son indisponibles. Finalmente, este tipo de convenio sería incompatible con la dignidad humana de la madre (art. 10.1 CE) —y con la del hijo, que se convertiría en objeto de un contrato—, vulnerándose sus fundamentales derechos constitucionales.

En razón de la prohibición legalde la gestación por sustitución, las parejas españolas recurren a otros países que las autorizan y luego pretenden inscribirlo en el Registro Civil español como hijos propios, debiendo en este supuesto el encargado del registro examinar la legalidad conforme a la Ley española, del certificado extendido en Registro extranjero con carácter previo a su inscripción.

También la doctrina española comparte este criterio confirmando que el convenio de gestación por sustitución, por aplicación del art. 10 LTRHA, es nulo; dado que se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, recayendo sobre las facultades reproductivas y de gestación de la madre, haciendo objeto del comercio una función de la mujer, tan elevada, como es la maternidad, la cual no puede ser objeto de trafico jurídico (arts. 1255, 1271 y 1275 CC).

Sin embargo y pese a la prohibición por LA LEY 15366/2009 y en defensa del principio del «interés superior del menor», se aconsejaría la inscripción de la filiación que consta en el Registro extranjero —aunque proceda de convenio de gestación por sustitución—,  bajo estrictos requisitos  legales, ya que, en caso contrario, los menores hijos de españoles podrían quedar privados de filiación inscrita en el Registro Civil patrio.

Vemos que existen graves y grandes barreras jurídicas y éticas que hacen a la improcedencia de la gestación por sustitución.

La madre sustituta en varias legislaciones internacionales, cobra elevadas sumas por este servicio, firma contratos donde se estipulan cláusulas leoninas y abusivas para ella, por cuanto la obligan a desarrollar una determinada vida, prohibiéndosele el uso de alcohol, cigarrillos, drogas, mantener relaciones sexuales durante los primeros meses; someterse a exámenes médicos prenatales, a estudios para determinar la viabilidad del embrión y enfermedades genéticas y en estos casos, debe aceptar el aborto si fuere necesario, tal es el caso de embarazos múltiples o malformaciones, y en el supuesto caso de padecer algún accidente que haga peligrar su vida, los médicos deberán tratar de mantenerla con vida hasta que el feto sea viable, siendo prioritario salvar la vida del bebé a expensas de la vida de la madre, lo que resulta extremadamente gravoso. Este procedimiento hace muy poco tiempo, se cobro la vida de una joven Hindú dejando tres hijos huérfanos.

Para conocer algunas de las cláusulas de estos contratos, basta consultar la página weeb de una de las clínicas de la India que ofrece este servicio, donde nacen aproximadamente 25.000 niños por/año por esta técnicabiotecnocientífica. (http://www.pulsehospital.com/images/pdf/Surrogacy_Agreement.pdf)

B.- Cláusulas contractuales generales:

- La madre subrogante se compromete a no tener relaciones sexuales con nadie desde el primer día de su ciclo menstrual antes de la transferencia del embrión y hasta que se confirme el embarazo.

- Debe cumplir todas las indicaciones impuestas por el médico tratante realizando estudios prenatales, consumo de medicamentos y vitaminas, y ecografías frecuentes, se incluyen procedimientos médicos invasivos destinados a conocer los posibles defectos genéticos o congénitos del feto, pruebas genéticas. Las instrucciones médicas pueden incluir reposo, abstinencia de relaciones sexuales, administración de medicamentos por vía oral o inyectable durante periodos prolongados, entre otros aspectos.

- También se somete a ciertas prohibiciones sobre el estilo de vida absteniéndose de practicar deportes o actividades cuando lo recomiende el médico, realizar viajes al exterior sin previo aviso a los padres genéticos, aplicar tinte de cabello, consumir productos que contengan cafeína, realizarse perforaciones, acupuntura o tatuajes, ingerir hierbas medicinales, sacarina u otros edulcorantes artificiales, permanecer próxima a limpiadores, pesticidas y otros aerosoles, abstenerse de realizarse cirugías cosméticas, etc.

- La mujer gestante deberá someterse a una práctica abortiva a pedido de los padres genéticos, en el caso que el niño presente alguna anomalía mental o física; también en caso de la implantación de más de dos niños (interrupción selectiva); y cuando a criterio del médico tratante su salud se encuentre amenazada. La negativa de ello importa incumplimiento contractual, con la respectiva consecuencia económica y legal para ella.

- Llegado a término el embarazo, el niño nacido debe ser inmediatamente entregado a los padres genéticos, renunciando a todo tipo de reclamación de la patria potestad y absteniéndose de todo contacto con los padres genéticos. El contrato fija una suma determinada y precisa para la indemnización que asumen los padres genéticos en caso de muerte de la mujer subrogante.

- La descripción del contenido de los contratos de “alquiler de vientre” denota la situación de explotación y vigilancia a la que se somete la mujer gestante, quien por una motivación económica acepta ser parte en un procedimiento en el cual se restringe gravemente sus derechos personalísimos tales como su intimidad, libertad, afectividad.

Todo esto constituye una forma de explotación de la mujer, que verá todo su embarazo monitoreado por un centro médico y por uno o dos “comitentes” (así se llama a los que encargan la “sustitución”). Cabe preguntarse si ella podrá viajar, o emprender actividades riesgosas, o bien qué sucede si la mujer practica deportes, fuma o toma alcohol.

III.- LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: VISIÓN BIOÉTICA:

1.-  Desde el punto de vista bioético es inaceptable. Así lo han considerado la mayoría de los eticistas del mundo por considerarla inmoral, contraria a la naturaleza humana, a la ciencia médica, y violatoria de la dignidad inherente de cualquier ser humano.  No se debe permitir que los seres humanos (y el embrión lo es) sean tratados como si fueran “cosas” que se pueden producir, manipular o comercializar. Las personas no deben ser producidas en los laboratorios, sino procreadas mediante la unión interpersonal de los esposos. El fin nunca puede justificar los medios.

Siguiendo al Prof. R. Lucas el juicio ético sobre las TRHA se articula en tres puntos:

A.- El respeto del embrión humano, desaparece, porque el embrión es “cosificado”, sin tenerse en cuenta su dignidad de persona.

B.- La naturaleza de la sexualidad humana y del acto conyugal: Es profundamente inmoral porque divide el acto sexual conyugal, la dimensión unitiva y la procreativa. La inmoralidad no se debe a una prescripción “religiosa”, sino al hecho objetivo de que dicha escisión contradice una antropología integral.

C.- La unidad de la familia. Las relaciones paterno-filiales se trastocan. El caso extremo para un niño-probeta puede tener tres madres (biológica, portadora y legal) y dos padres (biológico y legal).

Este tipo de prácticas hace retroceder a la Humanidad, pues nos conduce a la época de la esclavitud, en que los esclavos (personas humanas idénticas e iguales a los demás) eran vendidos como cosas u objetos de mercancía.

2. El encarnizamiento procreativo: varios y renombrados científicos han analizado los efectos perniciosos de las TRHA, no solo desde el procedimiento, sino sobre los efectos psíquicos, “stressantes” y manipuladores padecidos por los ansiosos progenitores.

El Dr. Luis M. Pastor García (Profesor Titular de Biología Celular. Facultad de Medicina de Murcia. Coordinador del Máster Universitario en Bioética de la Universidad de Murcia y vicepresidente de la Asociación Española de Bioética y Ética Médica.) ha sostenido:

“Tenemos el problema derivado de un uso espúreo del diagnóstico prenatal, donde la presencia de una enfermedad se puede convertir en una sentencia de muerte para el nasciturus. Otra cuestión que se ha debatido mucho es la posible patente de genes del cuerpo humano para poder utilizarlos después con intereses comerciales. Por último, está el uso del diagnóstico genético -dentro de la fecundación «in vitro» y transferencia de embriones (FIVET)- en los embriones para seleccionar y transferir los sanos, siendo considerados los enfermos como mera chatarra biológica.

“Existe en la actualidad un debate ético sobre diversos aspectos ligados al funcionamiento de la técnica: efectividad, alto coste económico, incremento de embarazos ectópicos y múltiples, el número de embriones concebidos excede enormemente el de los que llegan a nacer: “Estamos ante una gran pérdida embrionaria: por cada 100 embriones creados, se logran en torno a 4 nacimientos, dando lugar a un encarnizamiento procreativo. Se ha pasado de la reproducción a la ‘tecnofecundación’”…

“En primer lugar, la pérdida voluntariamente querida de embriones humanos, que son sacrificados o sometidos a condiciones de alto riesgo para que alguno de ellos nazca. También la necesidad para optimizar la técnica de investigar con ellos como si se tratara de cobayas. Estos hechos están llevando a que el embrión humano en sus primeras fases de desarrollo este desprotegido en su derecho más básico como es el de la vida y es sometido a diversas prácticas que tienen en común el considerar al embrión como una cosa. Se le congela, se le selecciona según su calidad biológica o genética, o se realiza con ellos experimentos. Para ello solo cabe una solución: usar como material biológico los embriones huérfanos o donados.”

“En síntesis, estamos ante una tecnología -que en sus aplicaciones humanas- es perversa, porque la devaluación del principio ético «no matarás al inocente» se hace realidad de forma cotidiana y se realiza sobre los más débiles de los seres humanos. Sobre la ilicitud, es evidente, que la concepción de un ser humano no emerge de una donación interpersonal de tipo amoroso-sexual, sino más bien de un acto planificado, programado y actualizado por la pericia de unos técnicos fecundadores. Esto es similar a una producción tecnológica en donde el objeto es prefabricado. El resultado está bajo el dominio de la ciencia tanto en su versión básica como aplicada y el producto además tiene un precio. Esto conlleva la cosificación del hijo y que éste acabe siendo una mercancía a la que se pone precio y de la cual, como decía, uno se siente propietario. Como consecuencia de todo esto es entendible -pero no justificable éticamente- la idea de considerar al hijo como un derecho (derecho al hijo deseado), postura que se sitúa en la línea de la más rancia esclavitud, desdibujándose la idea de libertad por la que un ser humano sólo puede ser anhelado o querido pero nunca determinado a existir”.

“Además de esto, las últimas técnicas de reproducción humana asistida, como la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) ha puesto de manifiesto hasta qué punto puede ser alterado el modo de ser concebido un ser humano ya que, si con la FIVET tradicional se «respetaba», al menos, el fenómeno mismo de la fecundación (la selección natural del espermatozoide por las barreras biológicas del ovocito, la propia penetración de éste y la subsiguiente singamia), la ICSI rompe drásticamente con todo esto (el espermatozoide es «elegido» por el operador, la ruptura de las barreras es artificial y el mecanismo de activación del ovocito que culminará con la singamia también es alterado). Esta técnica es, pues, mucho más invasiva y además de romper el conjunto amoroso-procreativo que significa la concepción de un nuevo ser, como lo hacen la mayoría de las TRA, invade la única parte biológica que las demás aún respetaban: la fecundación. Se termina, pues, de mecanizar todo el proceso. Estamos ante un nuevo hecho reproductivo que podríamos llamar tecno-fecundación.”

“Como consecuencia de ello el embrión es radicalmente cosificado y convertido en un mero objeto de producción. Urge pues como mínimo, abolir determinadas leyes, o al menos limitar sus efectos y buscar alternativas terapéuticas válidas a la esterilidad, compatibles con la dignidad de la procreación humana. Todo un reto para los científicos que tienen con responsabilidad que encamar armónicamente en sus vidas la ciencia y la ética.(Entrevista realizada el 29 de Mayo de 1998 por el director de la revista, Dr. Pablo Arango Restrepo).

Con criterio similar se expidió el director del Centro de Investigación y Estudios Bioéticos de la Universidad Internacional de Cataluña;  Albert Balaguer quien subrayó “que la FIV plantea problemas éticos, como la acumulación de embriones congelados, la eugenesia embrionaria y la experimentación con embriones. Las técnicas que se idearon para crear vida se han vuelto como un bumerán contra el propio embrión humano. Para que nazcan cuatro niños, mueren más de 90.”

El profesor de ginecología Jacques Lansac, en un artículo publicado en Le Monde (19-I-94),  reflexiona sobre el peligro que supone utilizar las técnicas de procreación artificial para responder a los deseos de los pacientes. Es lo que ocurre en los países anglosajones y en Italia. ¿Es ético proponer a una mujer modesta que venda sus ovocitos a una rica inglesa menopáusica? ¿Es ético que los médicos acepten participar en eso y sometan a un tratamiento gravoso, no desprovisto de riesgo, a una mujer que está bien de salud para satisfacer una demanda que no tiene nada que ver con la solidaridad entre sanos y enfermos? ¿No se corre el riesgo de crear un mercado de gametos con una explotación de los más pobres?...

- “la jerarquía moral dela persona –desde su concepción- es merecedora por parte del Derecho de la tutela real efectiva que la custodia, además y principalmente su dignidad”.

- “que los procedimientos de TRHA “no resultan proporcionados a la dignidad de la personay la transmisión de la vida humana, pues imponen una lógica biotecnocientífica y despersonalizadora en la procreación humana”.

- y que: “la jurisdicción no puede ordenar que se cubran tratamientos que afectan el derecho a la vida de las personas por nacer, o lo pongan en riesgo; no puede disponer una práctica médica que quebranta normas de orden público relativas a la filiación; los tribunales no pueden cooperar con hechos que, objetivamente, podrían constituir la comisión del delito de suposición de estado civil…”

En síntesis, se debe honrar la vida y la dignidad de toda persona humana, independiente de su estado de evolución.

3.- El “derecho” al hijo frente a los “derechos del hijo”:

No existe el “derecho” a tener un hijo, por sobre los derechos que la ley reconoce a los propios hijos. El hijo, por el contrario (por su dignidad de persona desde el momento de la concepción), tiene el derecho a ser tratado con la máxima dignidad y no como si fuera “algo” o una “cosa” (que se puede producirse “en serie”, manipular o comercializar). Las personas no deben ser producidas en los laboratorios, sino procreadas en el contexto de la unión interpersonal de los esposos/parejas. Conviene subrayar que el hijo es un don, no un derecho, ni un producto.

La reproducción asistida conlleva abusos variados contra el nuevo ser humano gestado -aunque en tamaño microcospico-. Admite la selección de embriones y permite se desechen aquellos que no se ajusten a la voluntad de los padres: ej: si no desean una niña se eliminan los embriones con este determinado sexo. También permite que aquellos embriones que se consideran inviables sean eliminados, o bien, en el caso de embriones supernumerarios que han respondido exitosamente a la implantación, se eliminen (aborten) dos o tres de ellos a efectos de impedir el nacimiento de múltiples niños. Evidentemente estas prácticas admiten cualquier tipo de abuso contra la vida naciente, lo que afecta la dignidad intrínseca de la persona humana en gestación.

Las TRHA en su mayoría no son éticamente aceptables. Con algunas de ellas puede ocurrir que hermanos biológicos se conviertan posteriormente en progenitores de un mismo hijo, con el riesgo de las enfermedades hereditarias que ello conlleva y ser una “persona probeta” entraña riesgos psíquicos y de “incesto biológico” (relación carnal entre parientes).

IV.- POSIBILIDAD DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE BEBÉS:

Desde el punto de vista del Derecho Internacional la cuestión se presenta más compleja, pues no todos los países del mundo han adherido a la “Convención de los derechos del niño”, que preceptúa sagradas normas en defensa y protección de los menores. Los países no adheridos a este tratado internacional no están obligados a su cumplimiento, de modo que pueden transgredir sus normativas proteccionistas sin sanción alguna. Esta circunstancia permite que cualquier pareja comitente celebre un contrato de gestación por sustitución en la India (p ej.) retire el niño a los tres días de su nacimiento y pueda conferirle cualquier destino, un destino incierto o ilícito como el tráfico de niños o de órganos, pues no existe control internacional.

Destaco asimismo que la carencia total de organismos internacionales de contralor y vigilancia imposibilitan el ejercicio de las medidas de seguridad que protejan la vida, la salud, y los derechos de los recién nacidos, pudiendo violarse íntegramente la Convención de los Derechos del Niño.

Existen múltiples fundamentos jurídicos que tornan desaconsejable la legalización de esta práctica.

V.- CONCLUSIONES FINALES:

El Derecho como ciencia jurídica no puede complacer todas las exigencias individuales de las personas, está sujeto a ciertas limitaciones inherentes a la naturaleza de las cosas; restricciones algunas que derivan directamente del llamado Derecho natural y biológico, por ello se «excluye el arbitrio humano”. Por más que el ser humano desee, no puede alterar el orden natural para el cual fueron creadas las cosas, los organismos y los seres humanos, es imposible cambiar “la luna por el sol”, o agregar horas al día, mediante una mera norma legal. Por más que el derecho lo imponga, la realidad seguirá siendo otra.

La sabia naturaleza ha provisto a la mujer de una matriz para permitirle engendrar un hijo, y aun hoy no se ha logrado crear científicamente un útero artificial donde un bebé pueda desarrollarse normalmente sus nueve meses (está en experimentación). La mujer puede recurrir a todos los medios biotecnológicos disponibles para corregir sus carencias naturales, pero si no logra la maternidad no debe permitir que el hijo tan deseado y querido sea gestado, en el vientre de una madre sustituta, aunque la ley le autorice. Existen sentimientos y emociones propias de la maternidad, que significan un verdadero ligamen íntimo con el hijo, como sentir latir en su vientre los latidos del corazón de su bebé o su hipo, o sus movimientos, sus patadas,  sus risas y todas las diferentes sensaciones que implican “gozar” de la maternidad, de las que estará privada la madre comitente.

Aunque la ley confiera la filiación a los padres contratantes, la madre gestadora sabrá que en nueve meses le será arrebatado el bebé que sintió vivir, crecer y desarrollarse en sus entrañas. Sus pechos estarán derramando leche materna, pero ya no habrá niño para alimentar. Que sentimientos sentirá en ese momento? Desde lo bioético cabe preguntarse es esto bueno y beneficioso para ella?.

En cuanto a la madre comitente, desde su fuero más íntimo sabrá que ese hijo inscripto legalmente con su nombre, nunca fue gestado en su vientre materno, que no le aportó sus genes, que genéticamente no lleva su sangre y que no le trasmitió la vida, y probablemente seguirá sintiendo su maternidad frustrada. El fraude legal será insuficiente para reparar su incapacidad biológica y evitarle las posibles frustraciones psíquicas y emocionales. Desde lo bioético cabe preguntarse es esto bueno y beneficioso para ella?

Y, en cuanto al niño alguna vez descubrirá que sus padres comitentes no son sus verdaderos padres, investigará, descubrirá su verdad y probablemente se sentirá traicionado pudiendo generar sentimientos de resentimientos contra sus padres comitentes. Se preguntará quiénes son sus verdaderos padres, donde están, cual es su origen? Ya ha ocurrido con los niños adoptados que al conocer su realidad biológica generaron graves trastornos psíquicos, espirituales, emocionales, etc. llegando en algunos casos a intentar su propia destrucción. Es esto beneficioso o perjudicial para el niño?

Vaya como ejemplo el caso de David Reimer, a quién solo intentaron cambiarle el sexo, para comprobar los daños  terribles que padecieron los hijos y esa familia.

No todo lo que el ser humano desee en forma particular debe ser satisfecho por el derecho, pues su finalidad es servir al desarrollo del bienestar humano, al bien común respetando el principio de no dañar al otro (primun non nocere).

Durante el mandato del presidente Carlos N. Kirchner se dictó la Ley 26.061, normativa ejemplar, digna del mayor de los elogios y reglamentaria de la Convención de los D. Niño, sorprende ahora que se conculquen sus normas  sin respetar mínimamente los derechos de los niños.

Ya hemos tenido una generación de niños con identidad “usurpada” durante el proceso militar, estos han vivido más de treinta años buscando sus orígenes biológicos y su verdadera identidad, hoy todavía lo siguen haciendo, incurriremos en un error similar al negar la identidad biológica de un niño?

El desarrollo biotecnológico no es un valor absoluto, está subordinado a los intereses esenciales de la persona humana; la ley debe determinar entre las diferentes técnicas biomédicas cuáles deben ser aceptadas y cuáles rechazadas, imponiendo los límites y regulando el control de las prácticas de la biomedicina, a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales.